Principiel sag om konsortiesamarbejde får ny drejning

Virksomhederne Eurostar A/S og LKF Vejmarkering A/S (nu GVCO A/S) etablerede i 2014 et ad hoc konsortium kaldet Dansk Vejmarkerings Konsortium. Formålet med konsortiet var at udarbejde og afgive et tilbud på Vejdirektoratets udbud af kørebaneafmærkning.


Vejdirektoratets udbud

Udbuddet var opdelt i tre delområder, men det var også muligt at byde på alle tre områder samlet. Bød en aktør på flere distrikter, forventede Vejdirektoratet en rabat, der afspejlede gevinsten af at få tildelt en større mængde. Vejdirektoratets eneste tildelingskriterium var den samlede pris for alle tre distrikter.

Konsortiet afgav tilbud på alle tre områder, der ved tilbudsevalueringen viste sig at være laveste pris. Konsortiet blev derfor tildelt kontrakten for alle tre områder.


Konkurrencemyndighedernes afgørelser

I juni 2015 traf Konkurrencerådet afgørelse om, at konsortiet var i strid med konkurrencelovens § 6. Rådet fandt, at konsortiedeltagerene var konkurrenter, og at aftalen om at byde sammen var en aftale, der havde til formål at begrænse konkurrencen. Rådet anførte, at de to konsortiedeltagere i hvert fald kunne have budt på delopgaver hver især, men også at konsortiedeltagerne hver især kunne have budt på det hele, idet de blot skulle have udvidet deres kapacitet og afvist faste kunder.

I april 2016 stadfæstede Konkurrenceankenævnet afgørelsen.


Sø- og Handelsrettens dom

Sø- og Handelsretten har ved dom af 27. august 2018 ophævet Konkurrencerådets afgørelse og Konkurrenceankenævnets stadfæstelse.

Sø- og Handelsretten tager i sin begrundelse hensyn til omstændighederne bag aftalen. Som det første peger retten på, at Vejdirektoratet anvendte en udbudsform der skulle tiltrække lavere priser. Metoden hertil var at udbyde større opgaver og opfordre leverandørerne til at give mængderabat. Dette betød, at det var mest interessant at byde på det samlede projekt. Retten anfører således, at ordregiver selv inviterede til, at tilbudsgivere skulle byde på det hele.

Retten tilføjer dernæst, at selv om en tilbudsgiver har kapacitet til at byde på et delområde, og selv om udbudsvilkårene tilbyder denne mulighed, så kan det ikke afskære en sådan virksomhed fra at byde på en større opgave i et konsortium. Det kan således ikke lægges til grund, at et sådant konsortium begrænser konkurrencen. Dette påvirkes ikke af, at der kun var et tilbud, da konsortiet på tidspunktet for afgivelse af tilbud ikke kunne være bekendt med dette.

Retten anfører herefter, at afgørende for om konsortieaftalen var i strid med konkurrencereglerne beror på konsortiedeltagernes evne til at byde alene. I vejstribesagen havde begge virksomheder opgjort den tilgængelige kapacitet og begge havde vurderet, at den ikke var tilstrækkelig. Sø- og Handelsretten anfører, at konkurrencemyndighederne skal bevise, at virksomhedernes egne opgørelser er ukorrekte – og det bevis har Konkurrencerådet ikke løftet i vejstribesagen. Navnlig anfører retten at Konkurrencerådets analyse byggede på hypotetiske antagelser om muligheden for at antage yderligere mandskab og tilkøbe yderligere maskiner. Det var ikke dokumenteret, at dette var muligt, og det var ikke dokumenteret, at det var forretningsmæssigt forsvarligt. Retten tilføjede også, at der i kapacitetsopgørelsen kan inddrages hensyn til at reservere kapacitet til faste kunder. Dette havde Konkurrencerådet afvist.

Endelig bemærkede retten, at Konkurrenceankenævnet havde anlagt en anden vurdering af konsortieaftalens karakter, men at det heller ikke af ankenævnets afgørelse kunne udledes, at der var foretaget den nødvendige konkrete bedømmelse af aftalens formål og karakter for at fastslå, om aftalen med tilstrækkelig klarhed havde til formål at skade konkurrencen.

Netop den afsluttende præmis kan ses som en henvisning til, at en aftale altid skal vurderes ud fra dens kontekst og den bagvedliggende hensigt. I Konkurrencerådets afgørelse synes rådet at have taget afsæt i, at konsortieaftalen var en kundedelingsaftale. Sø- og Handelsretten synes at have taget afsæt i, at det var en konsortieaftale, hvis formål og hensigt var at tilbyde kunden den laveste pris i et udbud, hvor flere virksomheder kunne konkurrere på pris. Karakteren af aftalen var med andre ord ikke en aftale om at skade konkurrencen, men vel snarere det modsatte.

Vejstribesagen førte efter den første afgørelse til, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i 2014 udformede en konsortievejledning. Vejledningen har været meget udskældt, og i foråret 2018 udsendte styrelsen derfor en ny og opdateret vejledning, der dog også har modtaget en del kritik. Nu skal vejledningen opdateres igen i lyset af Sø- og Handelsrettens dom. Styrelsen har allerede på sin hjemmeside anført, at vejledningen er under revision.

Konkurrencerådet skal nu tage stilling til, om Sø- og Handelsrettens dom skal ankes. Indtil videre består der således fortsat usikkerhed om retsstillingen for konsortier.

 


 

---