Østre Landsret fastlår: Virksomheder aftalte at koordinere ulovlige rabatter

Sagens forløb

Clear Channel Danmark A/S ("Clear Channel") og AFA JCDecaux A/S ("AFA") er begge udbydere af reklameplads i outdoor-medier, som eksempelvis omfatter billboards og reklamestandere i bybilledet; ved busstoppesteder, supermarkeder, butikscentre, tog og lufthavne.

Konkurrencerådet afgjorde i december 2018, at Clear Channel og AFA havde indgået en aftale og/eller en samordnet praksis om koordinering af rabatsatser ved medieprovision, sikkerhedsstillelse og informationsgodtgørelse. Derudover fandt Konkurrencerådet, at virksomhederne i perioden fra den 14. oktober 2009 til den 31. december 2010 havde indgået en aftale om fastsættelse af en fælles sats for kontantrabatten over for Kreativitet & Kommunikations medlemmer ved køb af reklameplads i outdoor-medier.

Aftalernes første og anden periode

Den ulovlige koordinering blev efter Konkurrencerådets opfattelse i første omgang orkestreret gennem skriftlige aftaler i perioden 5. september 2008 til 31. december 2010, hvori der blev aftalt fælles rabatsatser. Den skriftlige koordinering udgjorde omtales nedenfor som "den første periode" af den ulovlige koordinering.

Konkurrencerådet fandt videre, at parterne efter aftalernes udløb videreførte den fælles forståelse, de skriftlige aftaler havde skabt. Konkurrencerådet fandt, at den praksis var fortsat i hvert fald frem til og med april 2015 på trods af, at den seneste aftale var ophørt i 2010. Konkurrencerådet vurderede, at en sådan horisontal koordinering af rabatter var i strid med forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler, og at koordineringen havde til formål at begrænse konkurrencen. Perioden efter den sidste aftales ophør ved udgangen af 2010 og frem til april 2015 omtales nedenfor som "den anden periode" af den ulovlige koordinering.

Konkurrenceankenævnet stadfæstede Konkurrencerådets afgørelse den 6. november 2019.

Sø- og Handelsrettens afgørelse

I november 2021 stadfæstede Sø- og Handelsretten Konkurrencerådets afgørelse hvad angår den første periode. Imidlertid ændrede Sø- og Handelsrettens Konkurrencerådets afgørelse hvad angår den anden periode, hvor Sø- og Handelsretten udtalte, at "der ikke er det fornødne grundlag for at anse det for godtgjort, at parterne har haft relevant kontakt med henblik på en samordnet praksis for tiden 1. januar 2011 til 21. april 2015."

Sø- og Handelsretten fandt således, at den ulovlige koordinering af rabatter kun havde stået på i den første periode.

Østre Landsrets afgørelse

For Østre Landsret skulle begge perioder igen vurderes. Østre Landsret stadfæstede på linje med de øvrige instanser, at koordineringen af rabatter i den første periode var i strid med konkurrencereglerne, og at koordineringen havde til formål at begrænse konkurrencen.

Hvad angår den anden periode fandt Østre Landsret, at parterne havde fortsat den ulovlige koordinering efter den sidste aftales udløb ved udgangen af 2010. Østre Landsret udtalte i den forbindelse, at "AFA og CCDK’s parallelle adfærd i årene efter 2010, hvorefter ingen af dem genindførte den høje medieprovision og de begge lod informationsgodtgørelse og sikkerhedsstillelse forblive på det aftalte 2010-niveau, må efter landsrettens opfattelse i al væsentlighed anses for en videreførelse af den omlægning af provisionen til mediebureauerne, som var hovedformålet med 2010-aftalen og de forudgående aftaler. Den omstændighed, at AFA og CCDK ikke fuldt ud fortsatte den i 2010 aftalte koordinering, idet de ophørte med at anvende den i aftalen fastsatte kontantrabat, kan ikke føre til en anden vurdering".

Østre Landsret ændrede derved Sø- og Handelsretten afgørelse, hvorefter Østre Landsret - på linje med Konkurrencerådet og Konkurrenceankenævnet - også fandt, at det var bevist, at AFA og CCDK havde fortsat den ulovlige koordinering i perioden efter aftalens udløb i slutningen af 2010.

Hvad kan udledes af dommen?

Dommen er et sjældent eksempel på, hvornår der kan statueres ulovlig samordnet praksis. Konkurrencerettens aftalebegreb fortolkes yderst bredt, og det er ikke et krav, at der foreligger en skriftlig eller mundtlig aftale, før der foreligger en overtrædelse; samordnet praksis er tilstrækkeligt. Ved samordnet praksis forstås, at konkurrenter - direkte eller indirekte - er indforstået med at udøve en koordineret markedsadfærd eller at tilpasse deres markedsadfærd på en måde, der begrænser konkurrencen.

Samordnet praksis

I denne sag fandt Konkurrencerådet, Konkurrenceankenævnet og Østre Landsret, at parternes i hvert fald delvise fortsættelse af den praksis, de tidligere havde aftalt, sammenholdt med vidneforklaringerne, var tilstrækkeligt til at statuere samordnet praksis. Dette er uanset, at parterne var stoppet med anvende kontantrabatten ved aftalens udløb i 2010.

Afgørelsen bekræfter altså, at der kan statueres ulovlig samordnet praksis, selvom der ikke er bevist, at der har været nogen direkte kommunikation eller aftale mellem parterne. Derudover viser afgørelserne (ikke overraskende), at selv om parterne stopper den samordnede praksis delvist - i dette tilfælde med kontantrabatten - så hindrer det ikke, at konkurrencemyndighederne og domstolene finder, at der kan statueres ulovlig samordnet praksis hvad angår den resterende adfærd.

Aktiv afstandtagen

Endelig viser afgørelsen, at det kræver en vis form for bevis for aktiv afstandtagen til en ulovlig adfærd for at kunne dokumentere, at den ulovlige adfærd er ophørt. Det er dog ikke klart, hvori dette bevis består, hvilket formentlig vil afhænge af den konkrete sag.