Østre Landsret ændrer Sø- og Handelsrettens dom i sag om koordinering af rabatter

I den nu offentliggjorte dom af 19. maj 2023 fastslår Østre Landsret, at outdoor-medieudbyderne, Clear Channel Danmark og AFA JCDecaux, i to perioder havde koordineret rabatter i strid med konkurrenceloven. I modsætning hertil havde Sø- og Handelsretten forinden begrænset overtrædelsen til den periode, hvor der forelå skriftlige beviser i form af egentlig aftaler. Landsretten underkendte denne vurdering og lod adfærden omfatte en periode, der lå efter udløbet af den skriftlige aftale. Dommen illustrerer, at en uformel videreførelse af en udløbet aftale konkurrenceretligt kan sidestilles med en stiltiende fornyelse.

Sagens baggrund

I december 2018 fandt Konkurrencerådet, at Clear Channel Danmark og AFA JCDecaux havde koordineret fælles rabatsatser for salg af reklameplads i outdoor-medier. ”Outdoor-medier” dækker bl.a. over reklamestandere i bybilledet, herunder ved busstoppesteder, supermarkeder og butikscentre mv. Mere konkret fandt Konkurrencerådet, at koordinering havde fundet sted i to perioder. I den første periode, som løb fra den 5. september 2008 til den 31. december 2010, havde virksomhederne indgået skriftlige aftaler om fælles rabatsatser. I den efterfølgende periode, som løb fra den 1. januar 2011 til den 21. april 2015, fortsatte virksomhederne med at anvende de rabatsatser, de tidligere havde aftalt, selvom de skriftlige aftaler var udløbet. Rådets afgørelse blev stadfæstet af Konkurrenceankenævnet i november 2019.

De to virksomheder indbragte herefter sagen for Sø- og Handelsretten, som vurderede, at forbuddet i konkurrencelovens § 6 alene var overtrådt i den periode, hvor der forelå skriftlige aftaler. For den efterfølgende periode fandt Sø- og Handelsretten ikke, at der var tilstrækkelige tungtvejende beviser for, at virksomhederne havde videreført deres ulovlige praksis. Sø- og Handelsretten afviste ikke, at en (skriftlig) aftale kunne videreføres uformelt, men alene, at dette var bevist.

Sø- og Handelsrettens dom blev imidlertid ændret af Østre Landsret, der ved dom af 19. maj 2023 fandt, at der ikke var grundlag for at tilsidesætte den af Konkurrenceankenævnet tiltrådte bevisvurdering, som Konkurrencerådet oprindeligt havde foretaget. Implicit heri lå, at det var summen af indicier for en samordnet praksis, der var afgørende, og selvom paralleladfærd ikke i sig selv var bevis på en fælles forståelse, påhvilede det i praksis virksomhederne at modbevise dette. Navnlig når den oprindelige aftale havde virket i en meget lang periode, og forholdene i øvrigt pegede på en stiltiende videreførelse, ligesom virksomhederne fandtes ikke klart at have taget afstand fra adfærden. Østre Landsret slog herved fast, at overtrædelsen fandt sted såvel i den første som i den efterfølgende periode.

Bech-Bruuns kommentarer

Sagen illustrerer, hvordan aftaler og samordnet praksis kan ligge i forlængelse af hinanden, således at det, der oprindeligt var en aftale, efter udløb videreføres uformelt i en adfærd, der indirekte fører til samme resultat som tilsigtet med den oprindelige aftale.

Virksomheder bør derfor være opmærksomme på, at en form for koordinering, som ikke kan siges at være en egentlig aftale, men som alligevel samordner virksomhedernes adfærd, i sig selv kan udgøre en overtrædelse af konkurrencelovens § 6 og den tilsvarende bestemmelse i TEUF artikel 101. Dette gælder navnlig, hvis der tidligere har foreligget en egentlig aftale herom, og virksomhedernes paralleladfærd indikerer, at aftalen fortsat respekteres. Desuden kan summen af indicier udgøre et tilstrækkeligt bevis for en samordnet praksis, uanset at disse enkeltvis ikke ville være tilstrækkelige. Virksomheder, der tidligere har indgået en formel konkurrencebegrænsende aftale, bør derfor tage eksplicit afstand til aftalen efter dennes udløb for at undgå, at man (også) efter aftaleperiodens udløb ifalder ansvar for overtrædelse af konkurrenceloven.