Nye regler for vertikale aftaler træder i kraft 1. juni 2022

Ændringerne kan få stor betydning i mange forhandlerforhold, og i dette nyhedsbrev gennemgår vi de væsentligste ændringer.

Vertikale aftaler

Vertikale aftaler er aftaler indgået mellem virksomheder i forskellige produktions- eller distributionsled, f.eks. mellem en leverandør og forhandler. Mange vertikale aftaler anses for at være forbundet med sådanne effektivitetsgevinster, at de kan fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.

Gruppefritagelsesforordningen fritager kategorier af aftaler, der opfylder gruppefritagelsesbetingelser, mens de vertikale retningslinjer fastsætter principperne for vurderingen af vertikale aftaler, der ikke kan gruppefritages.

Gruppefritagelsesforordningen fritager vertikale aftaler, forudsat at aftalerne ikke indeholder nogen hardcore begrænsninger af konkurrencen, og at begge parter ikke har en markedsandel over 30%.

Parallel distribution

Gruppefritagelsesforordningen gælder ikke for vertikale aftaler mellem konkurrerende virksomheder. Der er en undtagelse til dette, hvis der er tale om parallel distribution (hvor en producent både sælger direkte til slutforbrugere og til selvstændige forhandlere). Producent og forhandler er i disse tilfælde konkurrenter på detailmarkedet, men ikke på producentmarkedet.

Det reviderede regelsæt udvider anvendelsesområdet for parallel distribution, idet anvendelsesområdet udstrækkes til også at gælde for grossister og importører, og ikke kun producenter. Indgås der en ikke-gensidig vertikal aftale om parallel distribution, skal parterne dog være opmærksomme på, at ikke alt informationsudveksling kan fritages inden for rammerne af gruppefritagelsesforordningen.

Den information, der udveksles, skal være direkte forbundet med gennemførslen af den vertikale aftale eller være nødvendig for at forbedre produktionen eller distributionen af varerne eller tjenesteydelserne omfattet af den vertikale aftale. De vertikale retningslinjer bidrager i den forbindelse med en række eksempler på, hvad der som udgangspunkt kan og ikke kan udveksles informationer om. Som eksempler på hvad parterne gerne må udveksle med hinanden nævnes bl.a.: Tekniske og logistiske oplysninger, vejledende- eller maksimumpriser for produkterne, information om markedsføring samt oplysninger, der kan bruges til at måle en forhandlers performance.

Muligheden for at anvende parallel distribution vil dog ikke komme til at gælde for udbydere af onlineplatforme, som afsætter varer eller tjenesteydelser i konkurrence med de virksomheder, der afsætter deres varer eller tjenesteydelser på onlineplatformen.

Større fleksibilitet i distributionssystemer til at beskytte områder og kundegrupper

I den nugældende gruppefritagelsesforordning er opdeling af markeder eller kunder anført som en alvorlig begrænsning af konkurrencen, dog med en række undtagelser for flere af de forskellige typer af distributionssystemer. Den reviderede gruppefritagelsesforordningen indeholder nye muligheder og større fleksibilitet i distributionssystemer.

Eksklusiv distribution

I eksklusive distributionssystemer introducerer EU-Kommissionen konceptet ’delt eksklusivitet’ og åbner op for, at en leverandør kan udnævne op til 5 forhandlere som eksklusive forhandlere i et givent territorium eller inden for en given kundegruppe.

En leverandør har endvidere mulighed for at begrænse den eksklusive forhandlers aktive salg ind i territorier eller kundegrupper reserveret til leverandøren eller til en anden eksklusiv forhandler(gruppe). Som noget nyt gives leverandøren mulighed for både at begrænse aktivt salg for den eksklusive forhandler og dennes kunder. Leverandøren får således mulighed for at pålægge sine forhandleres kunder en aktiv salgsbegrænsning, der forhindrer forhandlerens kunder i aktivt at sælge ind i territorier eller kundegrupper, eksklusivt reserveret til leverandøren selv eller andre forhandlere. Denne ændring er en væsentlig forbedring af den eksklusive distribution som distributionsform, da leverandøren i højere grad kan sikre sig mod uautoriseret videresalg.

Selektiv distribution

Definitionen af et selektivt distributionssystem ændres ikke. Leverandører gives dog mulighed for at beskytte territorier eller kundegrupper omfattet af leverandørens eksklusive distributionssystem mod salg fra selektive forhandlere ved at forbyde selektive forhandlere og disses kunder aktivt salg ind i territoriet eller kundegruppen.

Leverandører har fortsat mulighed for at forbyde selektive forhandleres aktive og passive salg til uautoriserede forhandlere i territoriet. Leverandørens mulighed for at pålægge disse begrænsninger på selektive forhandleres kunder, er nu skrevet ind i gruppefritagelsen, men er ikke ny for selektiv distribution.

Massedistribution

Der er tale om massedistribution, hvor en leverandør hverken har valgt et eksklusivt eller selektivt distributionssystem. I dette distributionssystem må en leverandør pålægge sine forhandlere og disses kunder begrænsninger for at beskytte leverandørens andre territorier eller kundegrupper, omfattet af dennes eksklusive eller selektive distributionssystem.

Leverandøren kan begrænse sine forhandleres – og forhandleres kunders - aktive salg ind i territorier eller til kundegrupper, hvor leverandøren driver et eksklusivt distributionssystem for den pågældende vare eller tjenesteydelse.

Leverandøren kan derudover begrænse sine forhandleres – og forhandlerens kunders - aktive og passive salg til uautoriserede forhandlere i et territorium, hvor leverandøren driver et selektivt distributionssystem for den pågældende vare eller tjenesteydelse.

Begrænsninger i onlinesalg

Den reviderede gruppefritagelsesforordning indebærer også en række modifikationer til de nugældende regler om leverandørers muligheder for at begrænse forhandleres onlinesalg.

Begrænsninger af onlinesalg anses generelt for at udgøre en alvorlig begrænsning af konkurrencen, og defineres nu i gruppefritagelsesforordningen som en begrænsning, der har til formål at hindre forhandlere eller disses kunder i effektivt at benytte internettet til at sælge deres varer eller tjenesteydelser eller i effektivt at anvende en eller flere onlineannonceringskanaler.

Det bliver dog muligt at aftale nogle begrænsninger af onlinesalg, så længe det ikke ”effektivt” forhindrer brugen af internettet med henblik på salg. Det vil bl.a. være muligt at indgå aftaler, der indeholder en begrænsning i brugen af en bestemt onlinesalgskanal såsom onlinemarkedspladser eller indgå aftaler som fastsætter kvalitetsstandarder for onlinesalg. Det vil også fortsat være muligt for leverandører at pålægge sine forhandlere kvalitetsrelaterede betingelser.

De vertikale retningslinjer oplister en række forhold, der anses for at udgøre alvorlige begrænsninger af konkurrencen for onlinesalg, og som ikke er omfattet af gruppefritagelsen. Det drejer sig bl.a. om

• krav om, at forhandleren skal forhindre kunder fra andre territorier i at tilgå forhandlerens hjemmeside,
• krav om, at forhandlerens annullerer kunders transaktioner, når deres kreditkortdata afslører en leveringsadresse, der ligger uden for forhandlerens territorie,
• krav om, at en forhandler udelukkende må sælge leverandørens produkter i fysiske butikker,
• krav om forudgående tilladelse fra leverandøren før der må sælges online,
• krav om at en forhandler ikke må anvende leverandørens varemærker på sit websted, og
• forbud mod at benytte en hel onlineannonceringskanal, f.eks. prissammenligningssider eller enhver annoncering på søgemaskiner.

Dual pricing

I den tidligere gruppefritagelsesforordning anses dual pricing som en alvorlig begrænsning af konkurrencen. Der er tale om dual pricing i situationer, hvor en leverandør indgår aftale med sin forhandler om, at der skal betales en højere pris for de varer, forhandleren påtænker at sælge online, end for varer der skal sælges i forhandlerens fysiske butikker.

Denne tilgang til dual pricing er nu modificeret, således at dual pricing kan gruppefritages, for så vidt det har til formål til at tilskynde til eller belønne en passende investering i henholdsvis online- og offlineaktiviteten, og det er forbundet med forskellene i forhandlerens omkostninger til hver kanal. Omvendt, hvis forskellen ikke er forbundet med forskellene i omkostningerne på de to salgskanaler, kan forskellen have til formål at hindre et effektivt brug af internettet. I dette tilfælde vil dual pricing udgøre en alvorlig konkurrencebegrænsning.

MFN-klausuler

MFN-klausuler, som stiller krav om, at en leverandør ikke må udbyde sine varer eller tjenesteydelser på andre salgskanaler på mere favorable vilkår, end hvad der tilbydes forhandleren, har været generelt fritaget med den tidligere gruppefritagelsesforordning.

Med den nye gruppefritagelsesforordning, er brede ”across-platform” MFN-klausuler aftalt mellem en online platformudbyder og en køber af platformens tjenester ikke længere automatisk gruppefritaget. En platform kan således ikke opstille betingelser, som forhindrer en sælger fra at udbyde de samme produkter til slutbrugere til en lavere pris eller på bedre vilkår via konkurrerende platforme. Disse aftaler vil nu kræve en individuel vurdering fra sag til sag. Andre MFN-klausuler er fortsat gruppefritaget med den nye gruppefritagelsesforordning.

Focus Advokater bemærker

EU-Kommissionens reviderede regler for vertikale aftaler indeholder flere ændringer, som kan få stor betydning for virksomheder, der en del af et distributionssystem. Blandt andet giver de udvidede muligheder for parallel distribution – samt retningslinjerne for, hvad der er tilladt informationsudveksling – større juridisk sikkerhed for producenter/importører/grossister, der vil sælge direkte til slutkunder, f.eks. ved egen webshop, flagship-store eller egne forhandlere i øvrigt. Den nye gruppefritagelsesforordning og tilhørende retningslinjer vil formentlig medføre, at leverandørerne - i større omfang end i dag - vil konkurrere med forhandlerne om salget til slutkunderne.

Derudover giver de øgede muligheder for aktivt salg begrænsninger i de efterfølgende salgsled bedre grundlag for at benytte eksklusiv distribution. Gruppefritagelsesforordningen åbner således op for muligheden for bedre at beskytte et eksklusivt territorie mod aktivt salg – og dermed bedre mulighed for at beskytte den eksklusive forhandler mod intra-brand konkurrence – i efterfølgende salgsled, og dermed bedre beskyttelse af forhandlerne mod parallelimport.

EU-Kommissionens syn på onlinesalg har også ændret sig i takt med seneste års udvikling, hvilket afspejles i den større mulighed for at regulere onlinesalg, f.eks. ved at kræve differentierede priser afhængigt af om produktet skal sælges online eller offline.

Træk på vores ekspertise

Har du spørgsmål, eller har din virksomhed brug for rådgivning, er du velkommen til at kontakte Focus Advokaters afdeling for konkurrenceret. Vi rådgiver om alle relevante forhold inden for konkurrenceretten. Vores rådgivning er ikke kun begrænset til de juridiske aspekter inden for konkurrenceretten, men omfatter også skræddersyede strategier, som bidrager til konkurrencemæssige fortrin i markedet.