Ny vejledning om fortrolighed i konkurrencesager

Vejledningen om styrelsens praksis vedrørende fortrolighed 

Der opstår ofte spørgsmål om fortrolighed i konkurrencesager, da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i forbindelse med håndhævelsen af konkurrenceloven kommer i besiddelse af en lang række oplysninger, herunder fortrolige oplysninger, som det kan være afgørende for virksomhederne, at der ikke er offentlig adgang til. Det kan eksempelvis være følsomme oplysninger om de virksomheder, der undersøges, om andre markedsaktører og om konkurrence- og markedsforhold i øvrigt.  

Spørgsmålet om fortrolighed har stor betydning, særligt for de virksomheder, der undersøges, men også for andre virksomheder, der bidrager til sagens oplysning, såsom:   

• parterne i en konkurrencesag, der har behov for adgang til sagens dokumenter for at kunne varetage sine interesser over for myndigheden samt for at sikre myndighederne i sidste ende træffer en korrekt afgørelse; 

• virksomheder, der undersøges (eller i øvrigt biddrager med oplysninger til sagen). Deres interesse skyldes at de oplysninger, som det ofte er påkrævet at afgive til styrelsen, og som ofte er af følsom karakter, skal holdes fortroligt over for offentligheden.  

Disse spørgsmål behandler styrelsen i den nye vejledning, som er udarbejdet på baggrund af styrelsen praksis fra 2019 -2024, hvor spørgsmål om (1) partsaktindsigt og (2) fortrolighed over for tredjemand i forbindelse med sagsoplysning og offentliggørelse behandles.  

Parternes mulighed for at få partsaktindsigt 

Parter i afgørelsessager efter konkurrenceloven har typisk behov for at få adgang til sagens dokumenter for at kunne varetage deres interesse over for styrelsen og sikre, at myndighederne træffer beslutninger på et korrekt grundlag.  

Retten til partaktindsigt omfatter derfor som udgangspunkt alle sagens eksterne dokumenter (dvs. dokumenter, som er udvekslet med udenforstående) samt de oplysninger om sagens faktiske grundlag, der i øvrigt måtte fremgå af sagen.  

En række oplysninger er dog også undtaget retten til partsaktindsigt, eksempelvis fordi de vedrører styrelsens efterforskning, styrelsens leniency-program (vedrørende bøde- og sanktionslempelse), fordi der er tale om oplysninger om fysiske personers private forhold, eller fordi der er tale om andre markedsaktører eller fortrolige oplysninger om konkurrenceforholdene på et marked. Eksempler på oplysninger, der er undtaget retten til partsaktindsigt er: 

• Oplysninger om konkurrenternes omkostninger, indtægter og omsætning. 
• Oplysninger om konkurrenternes forretningsstrategier eller kunde- og leverandørforhold. 
• Oplysninger om eksempelvis konkurrenternes præcise markedsandele. 
• Oplysninger om ”entry”, dvs. oplysninger om, hvorvidt andre markedsaktører planlægger at træde ind på et marked og konkurrere med parten. 
• Oplysninger om totalmarkedets størrelse. 
• Oplysninger om konkurrenceforholdene på markedet i form af markedskoncentrationen (HHI). 
• Oplysninger om kundernes prisfølsomhed. 
• Oplysninger om skifteadfærd (også kaldet "diversion ratios”). 

Retten til aktindsigt i konkurrencesager er som udgangspunkt også begrænset til alene at gælde for virksomheder, der er parter i den pågældende konkurrencesag. Virksomheder, der ikke er part i en sag, har alene ret til aktindsigt i form af egenacces, hvilket omfatter oplysninger, der direkte vedrører virksomheden selv.  

Processen i forbindelse med håndtering af fortrolighed

• Det er styrelsen, der i første omgang vurderer om oplysninger er fortrolige - om nødvendigt efter forudgående høring af de virksomheder, som oplysningerne berører.  
• Er der tale om fortrolige oplysninger, vil styrelsen derefter foretage en konkret afvejning af hensynet til partens mulighed for at varetage sine interesser over for hensynet til fortrolighed om markedsaktørens forretningshemmeligheder og/eller hensynet til fortrolighed om konkurrenceforholdene.  
• Såfremt styrelsen på den baggrund konkluder, at oplysninger skal undtages partsindsigt, vil de blive fjernet fra de relevante dokumenter eller blive holdt fortrolige gennem alternative metoder (eksempelvis gennem anonymisering af kvalitative oplysninger eller aggregering af data i intervaller).

Styrelsens afgørelser om partsaktindsigt kan påklages af parten til Konkurrenceankenævnet. 

Parternes mulighed for at begrænse offentlighed om en verserende sag og afgørelser

Virksomheder, der undersøges i en konkurrencesag, vil under sagens behandling ofte være nødsaget til at afgive følsomme oplysninger til styrelsen. Her kan der opstå spørgsmål om fortrolighed både under behandlingen af en verserende sag, og når der er truffet en afgørelse, som skal offentliggøres.  

Det er som udgangspunkt ikke fortroligt, at styrelsen behandler en sag om en konkret virksomheds mulige overtrædelse af konkurrencereglerne. Uanset om virksomheder i visse tilfælde kan have en interesse i, at en sag holdes fortrolig over for offentligheden, vil styrelsen være berettiget og forpligtet til at oplyse om en verserende sag, når der enten er en pligt hertil eller i øvrigt en saglig grund.  Det er kun i visse særlige tilfælde, at en sags eksistens vil være fortrolig. Det kan eksempelvis være i sager, der drejer sig om en fusion, der ikke er kendt af offentligheden, eller hvis der konkret er et efterforskningshensyn, eksempelvis i forbindelse med planlægning af kontrolundersøgelser eller behandling af modtagne klager.  

Styrelsen har derudover en pligt til at sikre, at en sag bliver oplyst tilstrækkeligt, så der kan træffes en korrekt afgørelse. I forbindelse med en sags oplysning er styrelsen derfor berettiget til at oplyse andre end parten om, at der verserer en sag efter konkurrenceloven samt at dele oplysninger om sagens indhold, hvis det er nødvendigt af hensyn til sagsoplysningen. Dette kan være for at andre markedsaktører kan besvare styrelsens spørgsmål om konkrete forhold. Styrelsen vil dog almindeligvis ikke videregive fortrolige oplysninger om den undersøgte virksomhed i den forbindelse.  

Styrelsen har endelig pligt til at offentliggøre både egne og Konkurrencerådets afgørelser, herunder bødevedtagelser, Konkurrenceankenævnets kendelser og civile domme. Når sådanne dokumenter offentliggøres, vil virksomheders forretningshemmeligheder dog også blive behandlet fortroligt.  

Vores bemærkninger  

Der opstår ofte spørgsmål og tvister om fortrolighed i konkurrencesager, som typisk indeholder mange følsomme oplysninger - særligt om de virksomheder, der undersøges. Det er derfor vigtigt, at virksomheder kender de overordnede rammer for, hvornår man har krav på fortrolighed, hvilket Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens nye vejledning bidrager til.  

Dertil kommer, at det ofte vil være afgørende for virksomhedens mulighed for at kunne varetage egne interesser, at virksomheden gøres bekendt med alle de oplysninger, som konkurrencemyndighederne lægger til grund i deres behandling af sagen. Derfor er det vigtigt, at en virksomhed, der undersøges, opnår indsigt i alle sagens dokumenter, herunder eksempelvis i klager.   

I Danmark står vi overfor en væsentlig udfordring grundet en høj grad af fortrolighed, som gør det udfordrende for virksomheder at opnå tilstrækkelig indsigt i de oplysninger, konkurrencemyndighederne lægger til grund i deres behandling af sager. Der er derfor behov for en bedre balance mellem hensynet til fortrolighed og den nødvendige gennemsigtighed for at styrke retssikkerheden for de involverede virksomheder.

Det vil dog altid være en konkret vurdering, hvilke oplysninger, der i en specifik sag kan anses for fortrolige, og hvilke oplysninger der kan gives partsaktindsigt i. Vurderingen vil blandt andet afhænge af den konkrete sag, af virksomheden, der undersøges, af de markeder, virksomheder agerer på, samt virksomhedens mulighed for at varetage sine interesser. Vi anbefaler derfor i forbindelse med konkrete tvister, at parterne tager kontrakt til rådgivere med erfaring med denne type sager, således at virksomhedens interesse bliver varetaget bedst muligt.  

Vejledningen kan tilgås her.