Ny Højesteretsdom om handicap og 120 dages-reglen

Det var virksomhedens eget ansvar at sikre, at en opsigelse var i overensstemmelse med et EU-direktiv, selv om virksomheden handlede i overensstemmelse med en klar dansk regel. Det følger af en ny dom fra Højesteret.

Sagen
En kvinde udvikler leddegigt og bliver langtidssygemeldt. I 2009 bliver kvinden opsagt i overensstemmelse med 120 dages-reglen, der bestemmer, at en arbejdsgiver kan opsige en medarbejder med en måneds varsel, når medarbejderen har været fraværende på grund af sygdom i 120 dage inden for 12 måneder. Kvinden mente imidlertid, at opsigelsen stred mod forskelsbehandlingsloven, og det har Højesteret i en ny dom givet kvinden ret i.

Højesteret fastslår, at kvinden var handicappet, og at virksomheden ikke havde bevist, at det ikke var muligt at tilpasse kvindens arbejde. Højesteret lægger blandt andet vægt på, at virksomheden ikke havde overvejet, om det var muligt at tilbyde deltid og/eller fleksjob.

Derfor skal virksomheden betale 9 måneders løn i godtgørelse til den opsagte kvinde samt det almindelige opsigelsesvarsel på yderligere 5 måneder. Godtgørelsen er 3 måneder mindre, end Østre Landsret dømte virksomheden til at betale, fordi Højesteret anerkender, at det har været uklart, om det er muligt at anvende 120 dages-reglen, når medarbejderens sygefravær er relateret til et handicap.

Dansk Erhverv vurderer
Dansk Erhverv er overrasket over, at Højesteret dømmer virksomheden, fordi det på opsigelsestidspunktet i 2009 var praksis, at en arbejdsgiver kan anvende 120 dages-reglen uden at tage hensyn til, om medarbejderens sygefravær er relateret til et eventuelt handicap. Det fremgår af den danske regerings skriftlige indlæg til EU-domstolen i 2011.

Det er først i 2013, at det bliver klart, at EU-domstolen mener, at der er tale om indirekte forskelsbehandling, når en handicappet medarbejder bliver opsagt efter 120 dages-reglen, og arbejdsgiveren ikke kan bevise, at der er gjort nok for at tilpasse medarbejderens arbejde.

Det er stadig muligt at anvende 120 dages-reglen, selvom der er tale om handicaprelateret sygefravær, hvis arbejdsgiveren kan bevise, at sygefraværet ikke skyldes, at arbejdsgiveren ikke har tilpasset medarbejderens arbejde i tilstrækkelig grad.

Det kan være vanskeligt at vurdere, om en medarbejder er handicappet og hvilke tilpasningsforanstaltninger, virksomheden har pligt til at iværksætte. Dommen viser, at selvom en arbejdsgiver har overvejet forskellige tilpasninger og berettiget afvist disse, fordi de ligger uden for, hvad man med rimelighed kan kræve af arbejdsgiveren, kan arbejdsgiveren blive dømt for overtrædelse af forskelsbehandlingsloven, hvis der er rimelige tilpasningsforanstaltninger, som arbejdsgiveren har overset eller undladt at undersøge, f.eks. muligheden for at tilbyde deltid og fleksjob som i nærværende sag. Dansk Erhverv anbefaler derfor at søge rådgivning inden en opsigelse på grund af sygdom, der kan være handicaprelateret.

Det er et lille plaster på såret, at Højesteret nedsætter godtgørelsen med tre måneder på grund af retsusikkerheden. Dansk Erhverv er også tilfreds med, at Højesteret endnu en gang bekræfter, at medarbejderen både har bevisbyrden for, at der er tale om et handicap i forskelsbehandlingslovens forstand, og at arbejdsgiveren vidste eller burde vide, at medarbejderen var handicappet.

Dansk Erhverv mener imidlertid, at det er et retssikkerhedsmæssigt problem, at virksomheden bliver dømt, når virksomheden på opsigelsestidspunktet handlede i overensstemmelse med en klar dansk regel.

Dansk Erhverv har ført sagen for virksomheden.