Ny EU-praksis skærper kravene til mistankegrundlaget forud for dawn raids

Kravene til mistankegrundlaget i dansk ret

I Danmark kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen (KFST) foretage kontrolundersøgelser hos en virksomhed, hvis sagens karakter påkræver det. Det kræver dog, at KFST forud for kontrolundersøgelsen indhenter en retskendelse.

KFST har bl.a. hjemmel til at foretage kontrolundersøgelser, hvor KFST ønsker at undersøge forhold på baggrund af generelle erfaringer med en bestemt branche eller virksomhed, eller på baggrund af en "erfaringsbaseret fornemmelse" af, at der er "noget galt" i en virksomhed. Sager, hvor KFST med ”rimelig grund” mistænker en juridisk eller fysisk person for at have overtrådt konkurrenceloven, er derimod ikke er omfattet af KFST’s kompetencer efter konkurrenceloven, men er i stedet reguleret af retsplejeloven. I sådanne tilfælde skal KFST overlade sagen til politiet (i praksis Statsadvokaten for Særlig Økonomisk og International Kriminalitet (SØIK)), som kan foretage ransagning, hvis det er af væsentlig betydning for efterforskningen. Mistankegrundlaget i retsplejeloven er strengere end i konkurrenceloven. Foreligger der mistanke med ”rimelig grund” medfører det, at den mistænkte person eller virksomhed skal sigtes, hvilket kun politiet kan gøre. En sigtelse giver den mistænkte en række rettigheder, bl.a. retten til at få beskikket en forsvarer eller til at vælge egen forsvarer, som har ret til at være tilstede under ransagningen og få udleveret sagens dokumenter.

EU-Domstolens nylige afgørelser har dog betydning for KFST’s muligheder for at foretage kontrolundersøgelser, da mistankekravet er blevet præciseret.

Rettens krav om »begrundet mistanke« i seneste praksis

I sagerne omfattet af EU-Kommissionens kontrolundersøgelser var en række detailhandlere mistænkt for at have udvekslet informationer om;

1. rabatter opnået af de enkelte detailhandlere hos deres fælles leverandører og detailhandlernes salgspriser over for leverandører for salg af service af leverandørendes mærkevarer og
2. detailhandlerens fremtidige kommercielle strategier.

EU-Kommissionen foretog på baggrund af denne mistanke kontrolundersøgelser hos de pågældende detailhandlere. Detailhandlerne anlagde herefter sag ved Retten mod EU-Kommissionen om annullation af beslutningerne om at foretage kontrolundersøgelser, idet detailhandlerne bl.a. gjorde gældende, at beslutningerne var ulovlige.

Retten undersøgte, om EU-Kommissionen havde haft tilstrækkelig begrundet mistanke til at iværksætte en kontrolundersøgelse. Her nåede Retten frem til, at EU-Kommissionen havde tilstrækkeligt stærke beviser for så vidt angik udvekslingen af rabatter og priser til at mistænke en samordnet praksis mellem detailhandlerne. EU-Kommissionen havde beviser, der viste, at et flertal af leverandører havde modtaget identiske eller meget lignende anmodninger om rabat fra detailhandlerne. Dette bevis blev yderligere bekræftet af erklæringer fra leverandører, der mistænkte, at der skete udveksling af oplysninger i detailhandlernes ”forhandlerforeninger”.

For så vidt angik EU-Kommissionens mistanke om detailhandlernes udveksling af oplysninger om deres fremtidige kommercielle strategier, fandt Retten, at EU-Kommissionens mistanke var baseret på oplysninger, som en af detailhandlerne selv havde gjort offentligt tilgængelige. De var bl.a. offentliggjort i en præsentation af virksomhedens kommercielle ambitioner på en offentlig kongres, hvor en konkurrerende detailhandler havde deltaget som repræsentant for forhandlerforeningen, og hvis tilstedeværelse var berettiget, ligesom oplysningerne også var offentliggjort i flere artikler i specialblade. Retten fandt – efter en samlet vurdering – at EU-Kommissionen ikke havde ret til at mistænke en ulovlig udveksling af kommerciel information mellem konkurrenter, og at kongressen og oplysningerne givet her, ikke kan udgøre en tilstrækkelig stærk indikation til at gøre det muligt at mistænke virksomhederne for en overtrædelse. Retten annullerede herefter denne del af EU-Kommissionens beslutning, da kontrolundersøgelsen som følge heraf havde været ulovlig.

Stemmer den danske retstilstand overens med seneste praksis fra EU-Domstolen?

Standarden til mistankegrundlaget, præciseret af Retten i sin seneste praksis, vil have indflydelse på, hvor stærkt KFST’s mistankegrundlag skal være, førend KFST kan foretage en kontrolundersøgelse. En sammenligning af Rettens domme med dansk ret tyder på, at KFST skal have en mere konkret mistanke om ulovlige forhold end i dag. KFST’s "erfaringsbaserede fornemmelse" af, at noget er galt, har hidtil været tilstrækkeligt, mens det følger af Rettens nyeste praksis, at mistanke opstået på baggrund af forhold eller oplysninger, der ikke giver en konkret mistanke om, at en bestemt virksomhed har overtrådt konkurrencereglerne, ikke kan danne grundlag for en kontrolundersøgelse. Såfremt KFST har en sådan konkret mistanke om, at en bestemt virksomhed har overtrådt konkurrencereglerne, følger det af retsplejeloven, at politiet (SØIK) skal overtage sagen og foretage ransagning efter de strafprocessuelle regler og dermed sigte virksomhederne, der mistænkes, med de hertil hørende rettigheder for sigtede.

Focus Advokater bemærker

Ny konkurrencelov på vej – et problem for virksomheders retssikkerhed?

Det er ikke sikkert, det bliver nødvendigt at tage stilling til, hvorvidt EU-Domstolenes krav om begrundet mistanke forud for en kontrolundersøgelse medfører, at en kontrolundersøgelse reelt kun kan gennemføres af SØIK inden for retsplejelovens regler. Det skyldes, at forslaget til ny konkurrencelov, der blev fremsat i folketinget i december 2020, lægger op til, at KFST også skal kunne gennemføre kontrolundersøgelser, hvor der foreligger rimelig grund til mistanke om en virksomheds overtrædelse af konkurrenceloven eller TEUF artikel 101 og 102. Hvor den mistænkte er en fysisk person, skal kompetencen til at ransage, (ifølge lovforslaget) dog fortsat være placeret hos SØIK.

Hvis lovforslaget vedtages i sin nuværende form vil det betyde, at den mistænkte virksomhed ikke på noget tidspunkt vil blive sigtet i sagen, og heller ikke får de dertilhørende rettigheder, der følger af retsplejeloven. Tværtimod følger det af lovforslaget, at sagerne mod virksomhederne skal ske efter den civile retspleje. Rent praktisk vil det f.eks. betyde, at en mistænkt virksomhed ikke kan få beskikket en advokat, ligesom virksomheden selv vil skulle betale for eventuel advokatbistand, selv i tilfælde af frifindelse.

Rettens 3 afgørelser kan findes her: T‑249/17, T-254/17 og T-255/17.