Konkurrencerådet har i sin afgørelse af 29. marts 2023 behandlet spørgsmålet om grænserne for frivillige kædesamarbejder.
Konkurrencerådets nu offentliggjorte afgørelse i ØnskeBørn-sagen viser, hvordan den frivillige butikskæde i en årrække forsøgte at koordinere priser, rabatter og markedsføring af priser mellem de ellers selvstændige kædemedlemmer. Med sin afgørelse fastslår Konkurrencerådet, at ØnskeBørns adfærd udgjorde en overtrædelse af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler.
Sagens baggrund
ØnskeBørn-kæden er organiseret af kædeselskabet ØnskeBørn A/S og består af en række selvstændige virksomheder. Gennem materiale, som Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fik adgang til i forbindelse med en kontrolundersøgelse, kunne styrelsen påvise, hvordan ØnskeBørn og dets medlemmer havde koordineret priser samt markedsføringen af priser. Ikke generelt, men for visse specifikke produkter inden for kategorier af baby- og børneprodukter, som kæden enten selv producerede (”egne varer”) eller markedsførte eksklusivt (”eksklusivitetsvarer”). Ved afgørelse af 29. marts 2023 påbød Konkurrencerådet adfærden stoppet.
Den koordinerede adfærd
Sagens materiale viste, at ledelsen i ØnskeBørn A/S løbende gav udmeldinger til kædens medlemmer, som indeholdt opfordringer til priser, rabatter og markedsføring af priser. Disse udmeldinger skete via en mailgruppe betegnet ”shareholders”, hvor alle butiksejerne var repræsenteret. Herudover havde den administrerende direktør flere gange i en periode mellem 2016 og 2018 kontaktet kædemedlemmerne med opfordringer vedrørende medlemmernes prisfastsættelse og henvisninger til kædens ”Codex”. Sidstnævnte angav kædens ”fælles værdier”, som løbende blev drøftet af bestyrelsen, og som bl.a. skulle respekteres, når de enkelte medlemmer fastsatte deres priser.
ØnskeBørn argumenterede i sagen for, at kædens medlemmer ikke kunne karakteriseres som værende konkurrenter, dels fordi de ikke var aktive på samme marked, ligesom markedet i øvrigt var afgrænset for geografisk bredt, idet de enkelte butikker solgte deres varer lokalt, hvorfor der ikke bestod en konkurrencesituation mellem de enkelte forretninger. Styrelsen var uenig og mente ikke, at det havde betydning, om alle kædens medlemmer var indbyrdes konkurrenter, når flere af dem”under alle rimelige afgrænsninger af det relevante marked” var aktuelle konkurrenter. Desuden viste det indsamlede bevismateriale, at kædens medlemmer i flere tilfælde havde klaget til kædekontoret over tilbud i andre butikker, som de havde været nødt til at prismatche. De måtte derfor anse hinanden for aktuelt at konkurrere inden for samme produkter og prisklasser. Derudover mente ØnskeBørn ikke, at man havde diskuteret, endsige koordineret, priser. Diskussionerne havde derimod alene vedrørt konkrete markedsføringstiltag, hvilket ikke i sig selv var ulovligt, mens beviserne for egentlige prisdiskussioner bestod i e-mails taget ud af deres rette kontekst. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen afviste begge anbringender.
Konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, jf. lovens § 6 (og TEUF artikel 101), gælder tillige for vedtagelser inden for en sammenslutning af virksomheder, jf. lovens § 6, stk. 3. I den konkrete sag pegede styrelsen bl.a. på, hvordan der var formuleret et ”markedsføringscodex” og regler for ”marketing”, som måtte anses for at være en vedtagelse inden for kædesamarbejdet, ligesom man havde udsendt e-mails til medlemmerne med tilkendegivelser fra ledelsen. I tillæg hertil bemærkede styrelsen, hvordan en kædeleders tilkendegivelser over for medlemmer af kæden, om fx strategien var egnet til at ensrette kædemedlemmernes adfærd. Som følge heraf var der derfor tale om en vedtagelse inden for en sammenslutning af virksomheder i konkurrencelovens forstand.
Bech-Bruuns kommentarer
Sagen viser først og fremmest, at medlemmer af en frivillig kæde ofte helt eller delvist kan være i intern konkurrence, trods medlemmernes forskellige geografiske placering i landet. ØnskeBørn-kæden består af 26 selvstændige butikker, ejet af 20 aktionærer, og styres af en fælles ledelse på baggrund af en aktionæraftale og en samarbejdsaftale. Der er således tale om en horisontal frivillig kæde og dermed en horisontal adfærd, hvilket udelukker brug af den vertikale gruppefritagelsesforordning.
Det er traditionelt antaget, at frivillige kæder lovligt kan indgå i en fælles markedsføring, herunder kortvarige reklamefremstød, hvor prisen på udvalgte produkter aftales, og hvor det ikke er udelukket at vedtage fælles priser eller lignende, forudsat at disse er begrænset til konkrete kampagner. Det må navnlig gælde for en kædes egne produkter eller tjenester. Derudover kan horisontale kæder som hovedregel altid koordinere markedsføringen, blot det ikke omfatter priser uden for det vindue, der er indikeret ovenfor.
En vis forsigtighed bør dog udvises, da Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i sin Vejledning om samarbejde i frivillige kæder (2021) ikke længere nævner muligheden for fælles prismarkedsføring og kampagnetiltag, bortset fra særlige situationer og på baggrund af fritagelse efter konkurrencelovens § 8 (og TEUF artikel 101, stk. 3). Dette udgør formentlig ikke en ændring i den juridiske vurdering, men handler snarere om at undgå misforståelser, således som det muligvis var tilfældet i ØnskeBørn-sagen. Dette understøttes bl.a. af, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i Ønskebørn-sagen faktisk overvejede, om den fælles prissætning tjente et legitimt formål, og i øvrigt sondrede mellem kædens egne varer og andre varer. Først herefter konkluderedes det, at adfærden havde til formål at begrænse konkurrencen.
Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen har i sin pressemeddelelse indikeret, at sagen indbringes for Sø- og Handelsretten med påstand om, at ØnskeBørn pålægges en bøde. Det fremgår ikke af pressemeddelelsen, hvem der mere konkret er genstand for søgsmålet.
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
