Manglende genudbud efter frafald af mindstekrav var i strid med udbudsreglerne og medførte betydelig økonomisk sanktion

Faktum

FynBus, Sydtrafik og Midttrafik (”Ordregiverne”) iværksatte i sommeren 2018 to offentlige udbud efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Begge udbud omfattede et stort antal kontrakter om forskellige former for flexkørsel med forskellige typer af køretøjer. Kontraktperioden blev udbudt til to år med option på forlængelse i yderligere to år.

Udbuddene var indholdsmæssigt meget ens, men der var dog en klar forskel, idet tilbudsgiverne i det ene udbud, FG6-Flexgaranti (”FG6”), var garanteret en vis omsætning, mens tilbudsgiverne i det andet udbud, FV6-Flex Variabel (”FV6”), ikke havde denne garanti. Det centrale for sagen var i øvrigt, at der for vogntype 5 og vogntype 6 i begge udbud var fastsat mindstekrav om, at der blev anvendt vogne med plads til to kørestole af en vis størrelse, kaldet store kørestole.

Udbuddene forløb efter planen, og der blev indgået kontrakter med tilbudsgivere på begge udbud med kontraktstart den 1. marts 2019.

I juli 2019 kontaktede et par af vognmændene (”Vognmand A” og ”Vognmand B”) på både FG6 og FV6 Ordregiverne og klagede over, at andre vognmænd udførte kørsler af vogntype 5 og vogntype 6 uden iagttagelse af de fastsatte pladskrav (mindstekrav). Ordregiverne tilkendegav herefter, at de havde besluttet sig for ”at justere vognkapacitetsindstillingerne, så der i de biler, der ikke er store nok, kun kan komme én stor kørestol med eller to almindelige.” Ordregiverne henviste alene til FV6 i tilkendegivelsen.

Endelig i november 2019 oplyste Ordregiverne Vognmand A, at Ordregiverne havde valgt ”at frafalde kravet om plads til to store kørestole i de biler, der ikke er store nok til at have to store kørestole.”

Denne meddelelse fra Ordregiverne fik Vognmand A til at indlevere en klage til Klagenævnet for Udbud i april 2020 over Ordregivernes frafald af mindstekravet under FV6. Klagenævnet slog fast i sin første kendelse af 19. maj 2020, at frafaldet af mindstekravet udgjorde en ændring af et grundlæggende element, der var gennemført i strid med udbudsreglerne, og tog herefter klagen til følge. Desuden pålagde klagenævnet Ordregiverne en økonomisk sanktion på 3 mio. kr.

Nærværende kendelse af 27. oktober 2020 omhandler således Vognmand B’s klage vedrørende FG6, der blev indleveret i august 2020. Klagen indeholdt påstand om, at Ordregiverne havde overtrådt udbudsreglerne ved at frafalde mindstekravet på vogntype 5 og vogntype 6 under FG6.

Efter den første kendelse fra klagenævnet af 19. maj 2020, vedrørende FV6, iværksatte Ordregiverne et nyt udbud, hvor mindstekravet til plads ikke var gentaget.

Klagenævnet udtaler

Ordregiverne havde undervejs i klagesagen gjort gældende, at man slet ikke under FG6 – som det skete ved FV6 udbuddet – havde frafaldet mindstekravet til størrelse vedrørende vogntype 5 og 6.

Dette synspunkt kunne klagenævnet ikke tiltræde, da det lå fast, at mindstekravet til vogntype 5 og 6 under FG6 var identisk med det mindstekrav, der udtrykkeligt blev frafaldet under FV6. Sammenholdt hermed var der afgivet tæt på identiske svar fra Ordregiverne til Vognmand A og Vognmand B, hvorfor klagenævnet fandt det dokumenteret, at Ordregiverne var bekendt med, at der også på FG6 blev gennemført kørsler uden iagttagelse af mindstekravet til plads. Ordregiverne accepterede altså konsekvensen heraf, og mindstekravet blev således hverken håndhævet under FG6 eller FV6.

Klagenævnet bemærkede yderligere, at Ordregiverne efter klagenævnets kendelse af 19. maj 2020 ganske vist tog skridt til at lovliggøre FG6. Først på dette tidspunkt blev der, efter det oplyste, således foretaget en opmåling af vogntyperne 5 og 6, der under begge udbud var indgået kontrakter om kørsel med til trods for, at trafikselskaberne, som allerede beskrevet under FV6-sagen, endda muligvis før, udtrykkeligt var gjort bekendt med pladsproblemerne i forhold til mindstekravet. Det blev konkluderet, at alene 3 ud af 202 vogne opfyldte mindstekravet under FG6.

Klagenævnet bemærkede endeligt, at Ordregivernes kontrakttildelinger, efter at mindstekravet var blevet frafaldet, havde haft karakter af direkte tildelinger. Klagenævnet fandt ikke, at Ordregivernes nye udbud samt efterfølgende opsigelse af kontrakterne vedrørende kørsel af vogntype 5 og 6 ændrede på det faktum, at der var tale om direkte tildelinger i strid med udbudsreglerne.

Kravet i forsyningsvirksomhedsdirektivets artikel 89, stk. 5, hvorefter en ændring af et grundlæggende element ikke kan finde sted uden nyt udbud, kan ikke forstås således, at det langt senere FG7-udbud så at sige ”ophæver” Ordregivernes tidligere overtrædelser af forsyningsvirksomhedsdirektivet.

Klagenævnet tog herefter klagen til følge.

Klagenævnet pålagde Ordregiverne en økonomisk sanktion på 7 mio. kr. under hensyn til overtrædelsens karakter og til hvor stor en del af kontrakterne, der blev opretholdt.

Bird & Birds kommentar

Det er altid risikofyldt at berøre mindstekrav, da disse i deres natur har en begrænsende effekt og dermed som hovedregel, både aktuelt og potentielt, kan have påvirket feltet af interesserede tilbudsgivere. Et af ordregiver defineret mindstekrav vil samtidig udgøre et grundlæggende element. Dette bør også være naturen af mindstekrav.

Det ses dog, at mindstekrav ikke nødvendigvis har karakter af grundlæggende elementer, og derfor vil kunne ændres eller frafaldes, så længe der ikke er tale om udbud med forhandling, hvis det på baggrund af en konkret vurdering viser sig, at ændringen ikke strider med henholdsvis udbudslovens og forsyningsvirksomhedsdirektivets implementering af Pressetext-doktrinen. Pressetext (sag C-454/06) indførte første gang de betingelser der skal vurderes i forhold til, om en ændring er en ændring af et grundlæggende element.

Kendelsen illustrerer, at man som ordregiver skal være yderst sikker på de mindstekrav, der stilles. Det er tydeligt, at Ordregiverne i sagen, som følge af Ordregivernes egen udformning af udbudsmaterialet, var havnet i en situation, hvor valget enten var at annullere hele udbudsforretning eller at frafalde mindstekravet og dermed overtræde udbudsreglerne, da det viste sig, at vognmændene ikke kunne opfylde kravet. Kendelsen understreger en eviggyldig kendt tommelfingerregel om, at hvis man som ordregiver skriver/definerer ét i udbudsmaterialet og derefter gør noget andet, så vil der i langt de fleste tilfælde være tale om en udbudsretlig overtrædelse af i hvert fald gennemsigtighedsprincippet.

Endvidere understreger kendelsen, at en ordregiver ikke blot kan lukke øjnene og lade problemstillingen overgå til efter kontraktindgåelsen. Manglende overholdelse af udbuddets krav er nemlig ikke blot et kontraktretligt forhold, men derimod et udbudsretligt problem, som kan føre til ulovlige direkte tildelinger og en forpligtelse til genudbud. Lignende situationer opstår f.eks. i praksis, når en ordregiver, for at sikre det gode samarbejde eller lignende, vælger ikke at håndhæve en bod som ellers forudsat i kontrakten, hvilket i de fleste tilfælde vil forskyde den økonomiske balance til fordel for leverandøren og dermed medføre en ændring af et grundlæggende element.

Der er tale om en meget hård økonomisk sanktion, som nok må ses som udtryk for grovheden af den udbudsretlige overtrædelse. Dertil kommer, at Ordregiverne, inden effektueringen af klagenævnets sanktion om ophævelse den 1. november 2020, af egen drift havde valgt at opsige aftalerne allerede pr. den 31. oktober 2020. Ved at foretage denne opsigelse, har klagenævnets eneste reelle sanktionsmulighed været den økonomiske sanktion. Til sammenligning blev Egedal Kommune i klagenævnets kendelse af 19. august 2020 pålagt en økonomisk sanktion på 90.000 kr., selvom der også her var tale om en grov udbudsretlig overtrædelse.