Konkurrenceankenævnet hjemviser Botex-sag: Det var ikke en markedsdelingsaftale

Konkurrencerådets afgørelse

Sagen udspringer af Konkurrencerådets afgørelse i sag 20/10036 af 22. juni 2022, hvori rådet fastslog, at den frivillige kæde med hovedkontoret, Boligtextilbranches Indkøbsservice A.M.B.A ("Botex"), havde overtrådt konkurrenceloven. Overtrædelsen bestod i, at Botex i en periode på 12 år havde haft en intern aftale om, at hver selvstændig medlemsvirksomhed af kæden havde sit eget markedsføringsområde baseret på postnumre. Aftalen medførte, at medlemmerne alene måtte husstandsomdele reklamer i egne områder, men altså ikke i andre medlemmers områder.

På overfladen ligner aftalen et forbud imod såkaldt "aktivt salg" uden for eget territorium, hvilket som bekendt er tilladt eksempelvis efter den vertikale gruppefritagelsesforordning, men aftalen var netop ikke vertikal, idet den var indgået mellem medlemmerne i en kæde og derfor mellem parter, der i henhold til konkurrencereglerne anses for at være konkurrenter. Den vertikale gruppefritagelse er derfor ikke relevant for sagen.

Konkurrencerådet afgjorde, at aftalen udgjorde en markedsdelingsaftale og dermed en overtrædelse af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler, da aftalen ansås for at have til formål at begrænse konkurrencen mellem medlemmerne i kæden.

Konkurrencerådet besluttede endvidere at indbringe sagen for Sø- og Handelsretten med henblik på at få Botex idømt en civil bøde for overtrædelsen af konkurrenceloven. Det var første gang, at Konkurrencerådet har indbragt en sag for Sø- og Handelsretten med henblik på idømmelse af straf for en konkurrencelovsovertrædelse efter de nye regler om civile bøder, som trådte i kraft den 4. marts 2021. Indtil da har bødesager skulle håndteres som kriminelle sager af anklagemyndigheden (SØIK og nu NSK, National enhed for Særlig Kriminalitet).

Konkurrencerådets afgørelse blev imidlertid indbragt af Botex for Konkurrenceankenævnet, som ved kendelse den 11. oktober 2023 har hjemvist afgørelsen til fornyet behandling hos Konkurrencerådet.

Konkurrenceankenævnets vurdering: Aftalen udgør en indkøbsaftale, ikke en markedsdelingsaftale

En af betingelserne for, at en aftale mellem virksomheder (herunder vedtagelser inden for sammenslutninger af virksomheder) kan anses for at være konkurrencebegrænsende, er, at aftalen (eller vedtagelsen) skal kunne anses for at have til formål eller til følge at begrænse konkurrence, jf. konkurrencelovens § 6, stk. 1 og 3 samt TEUF art. 101, stk. 1, litra c. Dette er omdrejningspunktet for Konkurrenceankenævnets kendelse.

I sin kendelse tog Konkurrenceankenævnet indledningsvist stilling til, hvorvidt aftalen kunne anses for at være en markedsdelingsaftale, der havde til formål at begrænse konkurrencen. Dette skete med henvisning til Europa-Kommissionens reviderede horisontale retningslinjer fra 21. juli 2023. Efter en samlet vurdering af oplysningerne om indkøbssamarbejdet nåede Konkurrenceankenævnet frem til, at aftalen udgjorde en indkøbsaftale, da hovedformålet med aftalen var at levere varer og tjenesteydelser samt sikre vareforsyning til Botex' medlemmer. Derudover var formålet at bistå medlemmerne med markedsføring, udarbejdelse af butikskoncept, webshop, hjemmeside og uddannelse samt udvikling og videreudvikling af kædekoncepter.

Med henvisning til pkt. 278 i de reviderede horisontale retningslinjer fastslog Konkurrenceankenævnet, at sådanne fælles indkøbsordninger normalvis ikke har konkurrencebegrænsende formål. Dette var ifølge Konkurrenceankenævnet dog ikke ensbetydende med, at aftalen ikke kunne have til følge at begrænse konkurrencen. Konkurrenceankenævnet fremhævede i kendelsen, at for at vurdere aftalens konkurrencebegrænsende virkninger, skal sådanne indkøbsordninger,

"analyseres i deres retlige og økonomiske sammenhæng med hensyn til deres faktiske og sandsynlige virkninger for konkurrencen […]. Vurderingen skal omfatte de mulige begrænsende virkninger på både det eller de relevante indkøbsmarkeder, hvor den fælles indkøbsordning handler med leverandørerne, og det eller de relevante afsætningsmarkeder, hvor parterne i den fælles indkøbsordning kan konkurrere som sælgere."

Konkurrenceankenævnet besluttede herefter at hjemvise sagen til Konkurrencerådet, der nu skal foretage en grundigere undersøgelse af, hvorvidt aftalen havde til følge at begrænse konkurrencen.

Vores bemærkninger

Det interessante ved afgørelsen er, at Konkurrenceankenævnet vurderede, at der ikke forelå en "til formål-overtrædelse", og at det derfor skal undersøges, om der foreligger en "til følge-overtrædelse". Deri ligger, at indkøbsordningen blev anset som en indkøbsaftale og ikke en markedsdelingsaftale. Dette betyder, at Konkurrencerådet nu skal vurdere, hvorvidt aftalen rent faktisk har haft til følge at begrænse konkurrencen. Selvom Konkurrencerådet ellers nåede frem til, at den omdiskuterede aftale medførte en risiko for, at butiksejerne i de enkelte områder ville have et mindre incitament til eksempelvis at sætte varer på tilbud, når butiksejerne var klar over, at konkurrenten i naboområdet ikke omdeler reklamer i deres områder, så er dette ikke tilstrækkeligt til at udgøre en sådan "til følge-vurdering". Derfor skal indkøbsordningens konkurrencebegrænsende virkninger vurderes forfra af Konkurrencerådet.

Det er nu op til Konkurrencerådet at vurdere, om man vil søge at løfte bevisbyrden for, at indkøbsordningen har haft til følge at begrænse konkurrencen, hvilket formentlig vil forudsætte nye markedsundersøgelser. Vi vil følge, om Konkurrencerådet vælger at fortsætte sagen, da netop kravene til bevisførelsen betyder, at konkurrencemyndighederne ret sjældent forfølger sager, hvor man skal godtgøre de konkurrencebegrænsende effekter fremfor blot at konstatere, at aftalens formål var konkurrencebegrænsende.

Læs Konkurrenceankenævnets kendelse.

Læs Konkurrencerådets hjemviste afgørelse.

Læs vores tidligere bemærkninger til Konkurrencerådets afgørelse fra juni 2022.