Vejledningen er udarbejdet på baggrund af Højesterets dom i november 2019 i Vejstribesagen og erstatter med fokus på konkurrencereglerne Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning fra 2018.
Den nye vejledning
Formålet med vejledningen er at give virksomheder en forbedret forståelse af grundlaget for, hvornår de må danne et konsortium med henblik på at afgive et samlet tilbud. Vejledningen giver en bedre forståelse af, hvornår et fælles bud kan begrænse konkurrencen, og dermed hvornår de pågældende virksomheder betragtes som værende konkurrenter, og derfor skal være særligt opmærksomme på konkurrencereglerne.
Vejledningen er særligt relevant for virksomheder, der overvejer at deltage i en udbudsproces sammen med andre, idet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i vejledningen redegør nærmere for, hvornår der er tale om ulovlig adfærd efter konkurrenceloven.
Det er i den forbindelse afgørende for tilbudsgivere at vurdere (i) om de to virksomheder, der overvejer at indgå i et konsortiesamarbejde, anses for at være konkurrenter (enten aktuelle eller potentielle) i forhold til det konkrete udbud og (ii) om én af de pågældende virksomheder selvstændigt har kapacitet til at byde på hele opgaven, eller blot én delaftale, hvis opgaven er opdelt i sådanne.
Herudover adresserer vejledningen spørgsmålet om under hvilke omstændigheder et konsortiesamarbejde mellem konkurrenter alligevel kan være lovligt som følge af effektivitetsfordele samt hvordan konkurrenter kan tilrettelægge deres informationsudveksling i forberedelsen af og under konsortiesamarbejdet for at undgå overtrædelser af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler.
Bird & Birds kommentarer
Vejledningen er efter Bird & Bird’s vurdering informativ og tydeliggør retsstillingen efter Højesterets afgørelse i Vejstribesagen. Der er dog stadig situationer, udover de i vejledningen angivne, som Bird & Bird opfordrer tilbudsgivere og ordregivere til at være særligt opmærksomme på.
Bird & Bird skal således pointere, at tilbudsgivere fremover bør være særligt opmærksomme på karakteren af det samarbejde, deres potentielle konsortieaftale udgør. Vurderingen af samarbejdet angår indholdet heraf og ikke formen, hvorfor det er uden betydning, hvorvidt samarbejdet formelt betegnes konsortieaftale eller fx underleverandøraftale, hvor en tilbudsgiver baserer sig på en anden leverandørs formåen til opfyldelse af kontrakten eller de under udbuddet stillede krav.
Videre skal tilbudsgivere have for øje, at deres samarbejde skal bidrage med ”noget mere”, end hvis de pågældende virksomheder havde budt på opgaven hver for sig. Aftalen skal altså indeholde synergier, således at parterne reelt udfører opgaven sammen.
Virksomhederne, der overvejer at indgå i et konsortium, skal herudover være opmærksomme på, hvordan udvekslingen af konkurrencefølsomme oplysninger mellem virksomhederne tilrettelægges, da udveksling af oplysninger i den forberedende fase vil kunne udgøre ulovlig udveksling af oplysninger. Dette gør sig særligt gældende, hvis der ikke dannes et lovligt konsortium.
Konkurrencefølsomme oplysninger omfatter fx priser, produktion, kunder, markeder, salg og omkostninger.
Vejledningen anbefaler særligt i den forbindelse, at der anvendes uafhængige tredjeparter, der håndterer oplysningerne eller ”clean teams”.
I relation til selve udbudsprocessen bør offentlige ordregivere være opmærksomme på den frivillige udelukkelsesgrund i udbudslovens § 137, stk. 1, nr. 4. Ordregiver har med bestemmelsen mulighed for at udelukke ansøgere og tilbudsgivere, hvis der findes tilstrækkelige plausible indikationer for, at virksomheden fx har indgået i et konkurrencebegrænsende konsortiesamarbejde.
En sådan vurdering vil dog ikke altid være let, og i praksis vil de fleste ordregivere nok foretrække at undlade at bringe denne frivillige udelukkelsesgrund i spil og alene sørge for i den udbudte kontrakt at gardere sig mod konsekvenserne, hvis den vindende tilbudsgiver på et senere tidspunkt rammes af en dom om ulovligt samarbejde med en konkurrent.
På trods af at vejledningen fremstår informativ og giver tilbudsgivere et godt indblik i de komplicerede problemstillinger, kan ikke alle spørgsmål besvares heri.
Bird & Bird har stor erfaring med rådgivning af både offentlige ordregivere, der fx ønsker at tilrette deres udbud på en sådan måde, at netop konsortier deltager, og tilbudsgivere, der er i tvivl om, hvorvidt de lovligt kan indgå i et konsortiesamarbejde om et konkret udbud.
Læs Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vejledning om konsortiesamarbejde i forhold til konkurrenceloven.
