Kommissionen udvider fusionskontrol­reglerne "ad bagdøren"

Med den nye vejledning følger Kommissionen op på den tale, Margrethe Vestager holdt på sidste års konkurrenceretskonference ved International Bar Association (IBA). Den kan du læse om her: Vestager: Ny politik for henvisninger fra nationale konkurrence­myndigheder

Fusionsforordningens artikel 22 og Kommissions hidtidige henvisningspraksis

EU-medlemsstaterne har efter fusionskontrolforordningens artikel 22 mulighed for at henvise en fusion til behandling ved Europa-Kommissionen. Muligheden har altid været anset for en undtagelsesbestemmelse, og brugen har været helt begrænset. I Danmark blev bestemmelsen brugt første og eneste gang i 2020 i Mastercard/Nets, hvor fusionen allerede var blevet anmeldt til Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. En henvisning kræver grundlæggende:

• at fusionen påvirker samhandlen mellem medlemsstaterne
• at der er fare for, at fusionen vil påvirke konkurrencen betydeligt i de medlemsstater, som har henvist fusionen.

Henvisningsmekanismen (også kendt som "the Dutch clause") blev oprindeligt indført på foranledning af Holland, fordi de og flere lande på daværende tidspunkt endnu ikke havde sine egne nationale fusionskontrolregler. Med hensyn til lande der har nationale fusionsregimer, har mekanismen derimod i praksis primært været anvendt i tilfælde, hvor de nationale myndigheder havde kompetence men fandt, at transaktionen hellere skulle behandles af Kommissionen.

Det har gennem mange år været Kommissionens holdning, at bestemmelsen ikke skulle kunne anvendes i sager, som faldt under de nationale tærskelværdier, og dette har også begrænset brugen af bestemmelsen.

Kommissionens nye vejledning

Kommissionen offentliggjorde den 26. marts 2021 sin nye meddelelse om henvisningsmekanismen i artikel 22. Meddelelsen indebærer et markant kursskifte, idet Kommissionen nu lægger op til en mere proaktiv brug af artikel 22 for at fange sager, som nok falder under nationale tærskler, men som alligevel er sager, som konkurrencemyndighederne kunne synes skulle undersøges. 

Meddelelsen indeholder således vejledning til, hvilke kategorier af sager Kommissionen fremover aktivt vil opfordre medlemslande til at henvise, selvom transaktionen ikke er anmeldelsespligtig i henhold til de nationale regler. Det drejer sig om sager, hvor omsætningen fra mindst én af fusionsparterne ikke afspejler virksomhedens faktiske eller potentielle stilling i konkurrencen og dermed virksomhedens reelle markedsstyrke. Det kan blandt andet dreje sig om fusioner, hvor en af fusionsparterne:

• er en startupvirksomhed eller en ny virksomhed på markedet med en potentiel betydelig stilling i konkurrencen, som endnu ikke har udviklet eller implementeret en forretningsmodel, der skaber omsætning
• er en vigtig innovationsvirksomhed eller en virksomhed, som foretager vigtig forskning og udvikling
• er en faktisk eller potentiel konkurrent
• har adgang til aktiver af stor betydning for konkurrencen f.eks. råmaterialer, infrastruktur eller immaterielrettigheder
• leverer tjenesteydelser, som udgør et vigtigt element i andre industrier.

Derudover vil Kommission generelt også se på, om værdien af en transaktion er særligt høj set i forhold til virksomhedens nuværende omsætning.

Kommissionen har især rettet blikket mod digitale markeder og lægemiddelindustrien, hvor virksomheder ifølge Kommission potentielt kan være væsentlige spillere på deres respektive markeder på trods af, at de kun har en meget lille omsætning. Det kan f.eks. være fordi, virksomheden endnu ikke har udnyttet sin markedsposition kommercielt.

For digitale markeder skyldes det, at virksomheder ofte opbygger en stor brugerbase og samler kommercielt værdifuld data, inden virksomhederne forsøger udnytte dens konkurrencestilling kommercielt.

For lægemiddelindustrien skyldes det, at innovation er et vigtig parameter for konkurrencen. Virksomheder, som på sigt kan blive en vigtig spiller på markedet, sælges i visse tilfælde, inden resultaterne af disses forskning og udvikling er blevet udnyttet kommercielt.

Den nye tilgang er imidlertid ikke begrænset til disse to sektorer, men retter sig generelt mod fusioner, som har de ovenfornævnte karakteristika. Ændringen, som meddelelsen indvarsler, skaber således en generel usikkerhed for transaktionsparter: Fremover kan de ikke kan nøjes med at afdække, at de nationale tærskelværdier ikke er overskredet for at konkludere, at de ikke skal igennem en fusionsgodkendelse. Fremover skal de også vurdere, om deres transaktion er underlagt en henvisningsrisiko i forbindelse med gennemførelsen af transaktioner.

Proceduren i henvisningssager

Det er fortsat medlemsstaterne, der har muligheden for at henvise sager efter artikel 22. På baggrund af den nye vejledning vil Kommission imidlertid fremover indtage en mere aktiv rolle end tidligere. Det kan blandt andet indebære, at Kommissionen i konkrete sager vil opfordre nationale myndigheder, som har en pligt til loyalt at samarbejde med Kommissionen, til at foretage en henvisning, selvom de nationale tærskelværdier altså ikke er overskredet.

Henvisninger skal fremsættes senest 15 arbejdsdage efter den dato, hvor den pågældende medlemsstat bliver bekendt med en ikke-anmeldelsespligtig transaktion. Andre lande har yderligere 15 arbejdsdage til eventuelt at tilslutte sig henvisningen, hvorefter Kommission inden for yderligere ti dage beslutter sig for, om den vil behandle fusionen. Virksomheder kan derfor i praksis komme til at vente længe på at få vished om, hvorvidt de kan gennemføre transaktionen som planlagt, eller om de skal afvente en godkendelse fra Kommissionen.

Den nye vejledning lægger op til, at virksomheder frivilligt kan henvende sig for at få en tidlig indikation af, hvorvidt Kommissionen vil fatte interesse for fusionen. Det kræver imidlertid, at Kommissionen har adgang til alle de nødvendige informationer om fusionen. Og selv i den situation er det på nuværende tidspunkt ikke muligt at få et formelt og bindene tilsagn fra Kommissionen om, at en nærmere undersøgelse ikke vil blive indledt. Fusionsparter er derfor i praksis nødt til nøje at overveje, om denne mulighed udgør en praktisk risiko i den konkrete sag.

Hvordan skal virksomheder forholde sig til Kommissionens nye praksis?

Virksomheder har principielt altid skulle forholde sig til artikel 22 i forbindelse med transaktioner. Men med Kommissionens policy-ændring gælder det nu i endnu højere grad, selvom det fortsat er uvist, hvilke ændringer den nye tilgang kommer til at medføre i praksis. Det afhænger i høj grad af, hvor Kommissionen ‒ og ikke mindst de nationale myndigheder ‒ vil lægge snittet for, hvilke sager der anses for relevante at henvise. Det er dog klart, at risikoen for, at virksomheder fremover kan være nødt til at fusionsanmelde, selvom hverken de nationale tærskelværdier eller EU-tærskelværdierne er overskredet, øges.

Virksomheder bør derfor altid foretage en konkret vurdering af risikoen for en potentiel henvisning på baggrund af de nye retningslinjer og Kommissionens og de nationale myndigheders praksis over de næste år. Risikoen bør være med i overvejelserne tidligt i processen, og der bør tages højde for den i transaktionsdokumenterne, så virksomheder ikke risikerer at afslutte en transaktionen, før der er sikkerhed for, at der ikke opstår et potentielt konkurrenceretligt problem.

Det kan i praksis betyde, at de deadlines, der er for en potentiel henvisning efter artikel 22, kan inkorporeres i transaktionens tilrettelæggelse. Virksomhederne skal desuden overveje, hvordan de sikrer, at der skabes tilstrækkelig offentlighed om transaktioner, så fristen på 15 dage for de relevante medlemslande til at henvise sagen begynder at løbe.

Hvis et medlemsland ikke anses for at være blevet "gjort bekendt" med en transaktion, kan sagen i princippet henvises længe efter closing.

I sagen Thrane & Thrane / Nera fra 2007 accepterede Kommissionen for eksempel en henvisning ca. to måneder efter parterne havde gennemført transaktionen. Foruden stor usikkerhed kan det skabe særlige problemer, hvis Kommissionen beslutter at forbyde fusionen eller kræve tilsagn.

Det bør overvejes, om det konkret kan være relevant at rette henvendelse til Kommissionen eller de nationale konkurrencemyndigheder for at søge uformel vejledning omkring en mulig henvisningsrisiko.

Læs Europa-Kommissionens meddelelse.