Klagenævnet for Udbud præciserer mulighederne for brug af "udbud med forhandling"

Klagenævnet for Udbuds afgørelse af 7. marts 2022, Albertslund Tømrer og Snedker, VVS & Varmeteknisk og HRH EL mod Albertslund Kommune

Kort om sagen

Albertslund Kommune udbød i maj 2020 en rammeaftale om håndværksydelser. Udbuddet var opdelt i fem del(ramme)aftaler og blev gennemført som "udbud med forhandling" efter udbudsloven. I februar 2021 traf kommunen beslutning om tildeling af de fem del(ramme)aftaler. Tre (koncernforbundne) virksomheder, som ikke engang var blevet prækvalificeret, indgav herefter hver især klage til Klagenævnet for Udbud.

Fælles for klagerne var, at de tre virksomheder gjorde gældende, at kommunen havde overtrådt udbudsreglerne ved at have gennemført udbuddet som "udbud med forhandling", uden at udbudslovens betingelser herfor var opfyldt. Kommunen havde ellers i udbudsmaterialet angivet, at formålet med forhandlingen var:

• at tilbudsgiverne kunne optimere deres tilbud
• at sikre konditionsmæssige tilbud
• at få præciseret ydelsesbeskrivelsen.
  

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Et udvidet klagenævn med fire medlemmer tog et dyk ned i udbudsdirektivet og forarbejderne til udbudsloven, hvorefter Klagenævnets flertal (tre af de fire medlemmer) udtalte, at udbudsproceduren "udbud med forhandling" skal anses for en relativ bred undtagelsesmulighed, som derfor generelt skal fortolkes indskrænkende. Det er dermed også ordregiver, som skal godtgøre, at betingelserne for at anvende udbudsproceduren er opfyldt. Ordregiver har ikke pligt til på forhånd at angive begrundelsen for at anvende "udbud med forhandling" i udbudsmaterialet, men Klagenævnet udtalte, at det vil kunne tillægges bevismæssig betydning, hvis ordregiveren først under klagesagen oplyser og begrunder, hvorfor betingelserne for at anvende "udbud med forhandling" er opfyldt.

I forlængelse heraf udtalte Klagenævnet, at et "udbud med forhandling" kun kan anvendes, hvis et udbud uden forhandling sandsynligvis ikke ville kunne føre til et tilfredsstilende resultat. Derfor vil et "udbud med forhandling" for eksempel heller ikke kunne anvendes i forbindelse med udbud af standardtjenesteydelser eller -varer, som kan leveres af mange forskellige aktører på markedet.

I forhold til det indklagede udbud, der vedrørte en rammeaftale om håndværksydelser, udtalte Klagenævnet, at bevisbyrden er vanskeligere at løfte for rammeaftaler, end hvis udbuddet vedrørte eksempelvis et konkret IT- eller byggeprojekt. Klagenævnet fandt konkret, at kommunen ikke havde godtgjort, at der var et reelt behov for at tilpasse "allerede tilgængelige løsninger", da ydelserne efter udbudsmaterialet blandt andet angik "almindeligt forekommende arbejder". Derudover fandt Klagenævnet det heller ikke godtgjort, at der reelt var behov for, at de udbudte ydelser skulle præciseres gennem forhandlingen. Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningerne på de tre relevante delaftaler.

Vores bemærkninger

Siden udbudsloven trådte i kraft i 2016 har der i den udbudspraktiske verden hersket en fleksibel – og ikke mindst imødekommende – tilgang til brugen af "udbud med forhandling" efter udbudsloven (selvom adgangen ikke har været "fri" som efter forsyningsvirksomhedsdirektivet). I en række fora har det samtidig været konstant påtalt, at de danske ordregivere slet ikke brugte denne udbudsform tilstrækkeligt, og at det 'gik for langsomt' med at få ordregiversiden til at indse fordelene ved at gennemføre forhandlinger. Med kendelsen indskærper klagenævnet for Udbud, at "udbud med forhandling" kun kan anvendes, når de betingelser, som udbudsloven og udbudsdirektivet oplister, er opfyldt.

Ud fra vores forståelse af det indklagede udbud hæver nævnet faktisk også barren for, hvornår betingelserne er opfyldt. Derfor kan kendelsen måske blive lidt af en mavepuster til de fora, som har 'efterlyst' større brug af udbud med forhandling – og for de ordregivere, som faktisk har set værdien i at inddrage et forhandlingselement, også selvom et resultat måske nok kunne nås uden forhandlingen.

Hvornår en ydelse, en kontrakt eller et udbud opfylder betingelserne for brug af "udbud med forhandling", vil altid skulle vurderes ud fra de konkrete omstændigheder. Og det er vores opfattelse, at eksempelvis Klagenævnets udtalelse om, at bevisbyrden er sværere at løfte ved udbud af en rammeaftale, skal forstås i relation til det konkrete udbud, og det på ingen måde udelukker, at "udbud med forhandling" kan anvendes ved udbud af rammeaftaler.

Som altid anbefaler vi herudover, at du som ordregiver udarbejder et baggrundsnotat – typisk som led i fastlæggelsen af den samlede udbudsstrategi – hvor du redegør for, hvorfor "udbud med forhandling" er relevant og nødvendigt.  

Læs kendelsen.