Klagenævnet for Udbud med ny kendelse om fastsættelse af en rammeaftales maksimale mængde

Kendelsen af 23. februar 2022, Capio A/S mod Region Midtjylland, omhandler et udbud af en rammeaftale med to delaftaler om ortopædisk kirurgi, som Region Midtjylland gennemførte i efteråret 2021. Rammeaftalen havde en varighed på to år med en mulighed for forlængelse i op til to gange 12 måneder. Regionen havde i udbudsbekendtgørelsen angivet et forventet forbrug på henholdsvis 3.600 og 2.400 udredninger/behandlinger på de to delaftaler for hele kontraktperioden inklusiv optioner.

Regionen havde ligeledes i udbudsbekendtgørelsen angivet den maksimale mængde, der forventedes indkøbt under rammeaftalen til henholdsvis 6.000 og 4.000 udredninger/behandlinger i løbet af hele kontraktperioden inklusiv optioner. Den maksimale mængde lå dermed 66 procent højere end den estimerede mængde.

En forbigået tilbudsgiver klagede over tildelingsbeslutningen, idet klageren mente, at de af regionen fastsatte maksimale mængder var usagligt høje sammenlignet med de estimerede mængder.

Klageren mente, at de høje maksimale mængder medførte, at den reelle maksimale mængde ikke kunne identificeres, og at det derfor heller ikke kunne afgøres, hvornår den maksimale mængde var nået, og rammeaftalen dermed havde udtømt sine virkninger. Klageren mente derfor, at den udbudte rammeaftale ikke lovligt kunne danne grundlag for efterfølgende kontraktdelinger.

Regionen havde i udbudsbetingelserne anført, at den anslåede mængde i udbuddet var baseret på det historiske forbrug indenfor det (relevante) ortopædkirurgiske område i de foregående tre år. Derudover havde regionen udarbejdet et baggrundsnotat, hvoraf det fremgik, at den angivne maksimale mængde herudover tog højde for, at sundhedsområdet var dynamisk og uforudsigeligt med henvisning til eksempelvis COVID-19 og nylige sundhedsstrejker og en generel tendens til et øget samarbejde mellem det offentlige og det private.

Pligten til at angive rammeaftalers maksimale omfang

Selve omfanget af pligten til at angive en maksimal mængde og/eller maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale, blev behandlet af EU-Domstolen i Simonsen & Weel-sagen (sag C-23/20) og Autoritá-sagen (sag C-216/17). Heri fastslog Domstolen, at ordregiver ved udbud af en rammeaftale har pligt til at angive både den estimerede og maksimale mængde/værdi for rammeaftalen som følge af ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincippet. Derudover blev det ligeledes fastslået, at den angivne maksimale mængde/værdi er retligt bindende for ordregiver, og at en rammeaftale ikke længere udbudsretligt kan anvendes, når denne grænse er nået. Dette skyldes, at oplysningerne vedrørende disse mængder/værdier er afgørende for potentielle tilbudsgiveres vurdering af egen evne til at opfylde forpligtelserne i henhold til rammeaftalen.

Du kan læse vores tidligere nyhed om EU-Domstolens afgørelser her.

Klagerens anbringender

Klageren mente ikke, at den maksimale mængde var baseret på et sagligt og retvisende skøn. Klageren – som også var regionens tidligere leverandør – havde således den opfattelse, at der var tale om et område, hvor det årlige antal behandlinger var stabile og ikke præget af store udsving.

Klageren mente, at de maksimale mængder var fastsat kunstigt højt og dermed overskred den sikkerhedsmargin, som en ordregiver er berettiget til at inddrage i skønnet, fordi regionen ville sikre sig mod at skulle iværksætte et genudbud før tid.

På baggrund af ovenstående samt af EU-Domstolens udtalelser i Simonsen & Weel og Autoritá, mente klageren derfor, at maksimalmængden måtte anses at udgøre nul udredninger/behandlinger, hvorved rammeaftalen træk på rammeaftalen ikke ville være mulige.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet udtaler i kendelsen, at det ved vurderingen af, om en ordregiver har fastsat den maksimale mængde/værdi kunstigt højt, er inden for ordregivers skøn at tillægge det forventede behov en sikkerhedsmargin.

Forud for fastsættelsen af den estimerede og maksimale mængde havde regionen udarbejdet et notat, der beskrev baggrunden for de fastsatte mængder. Heri fremgik, at mængderne var fastsat ud fra en erkendelse af, at sundhedsområdet er dynamisk og præget af begrænset forudsigelighed. Der henvises i notatet til flere usikkerhedsmomenter, herunder COVID-19-pandemien, strejke blandt sygeplejersker samt en generel tendens til øget samarbejde mellem det offentlige og det private.

Under henvisning til dette baggrundsnotat og de heri liggende overvejelser fandt klagenævnet ikke grundlag for at konstatere, at den maksimale mængde var usaglig høj. Til trods for at den maksimale mængde lå 66 procent over den estimerede mængde, fandt klagenævnet dermed ikke, at det overskred den sikkerhedsmargin, som en ordregiver er berettiget til at inddrage ved udøvelsen af sit skøn.

Bech-Bruuns kommentar

Kendelsen fastslår, at en betydelig forskel på den estimerede mængde og maksimale mængde ikke i sig selv indebærer, at ordregiver har fastsat den maksimale mængde kunstigt højt. Kendelsen understøtter dermed, at ordregiver er berettiget til at tillægge en sikkerhedsmargin, uden at dette er i strid med udbudsloven.

Klagenævnet fastslår, at ordregivere har et betydeligt skøn ved fastsættelsen af den maksimale mængde/værdi. Kendelsen skaber dermed en fleksibilitet inden for brugen af rammeaftaler, der ellers har været omdiskuteret efter EU-Domstolens udtalelser i sagerne Simonsen & Weel og Autoritá. Skønnet er dog underlagt det almindelige saglighedskrav.

Kendelsen er særligt interessant, fordi den bidrager til afklaringen af forskellen mellem en rammeaftales estimerede mængde/værdi og maksimale mængde/værdi. Efter udbudsreglerne er ordregiver forud for indgåelse af en rammeaftale forpligtet til at anslå rammeaftalens værdi med henblik på at vurdere, om den relevante tærskelværdi er overskredet. Værdien af en rammeaftale skal ifølge udbudslovens § 32, og den bagvedliggende direktivbestemmelse i udbudsdirektivets art. 5, stk. 5, opgøres til den højest anslåede værdi af samtlige kontrakter, der forventes tildelt inden for rammeaftalens løbetid.

Når man læser udbudslovens § 32 kan man derfor få det indtryk, at en rammeaftales estimerede værdi og maksimale værdi er sammenfaldende. Men kendelsen viser, at der kan være en stor forskel på de to værdier/mængder.

Kendelsen synes at lægge op til, at den estimerede mængde/værdi skal opgøres som den mængde/værdi, som ordregiver under ”normale” omstændigheder maksimalt forventer at forbruge, mens den maksimale mængde/værdi kan opgøres som den estimerede mængde/værdi med tillæg af en konkret sikkerhedsmargin. Denne sikkerhedsmargin vil variere alt efter hvilke usikkerhedsfaktorer, der gør sig gældende inden for det konkrete område for rammeaftalen.

Selvom kendelsen tillægger ordregiver et betydeligt skøn, er det værd at være opmærksom på, at en maksimal mængde, der overstiger den estimerede mængde med 66 procent ikke altid vil være inden for skønnets rammer. I denne kendelse gik ordregiver ikke for vidt pga. de konkrete usikkerhedsfaktorer, der gør sig gældende på sundhedsområdet, herunder COVID-19 og strejker. At ordregiveren konkret havde forholdt sig til disse usikkerhedsfaktorer i et skriftligt notat forud for igangsætningen af udbuddet har formentlig tillige spillet positivt ind på klagenævnets bedømmelse af skønsudøvelsen.

Kendelsen kan i sin helhed læses på klagenævnets hjemmeside her.