Klagenævnet afsiger ny kendelse om bevisbyrden for ukonditions­mæssighed

En ny klagenævnskendelse fra 21. januar 2016 illustrerer ordregivers bevisbyrde, når en tilbudsgiver erklæres ukonditionsmæssig, og begrundelserne ikke bliver oplyst i forbindelse med selve afvisningen. Og lad os bare slå fast fra start. Det er altid nemmere med forudgående dokumentation end efterrationalisering.

KOMMUNENS UMIDDELBARE BEGRUNDELSE FOR UKONDITIONSMÆSSIGHED
Holbæk Kommune havde afholdt et offentligt udbud vedrørende inventar til institutioner. Udbuddet blev annulleret med den begrundelse, at alle tilbud var ukonditionsmæssige. Herefter gik kommunen over til et udbud med forhandling uden udbudsbekendtgørelse. Klageren - Holmris + Flexform - var naturligvis en af de tilbudsgivere, som havde fået sit tilbud erklæret ukonditionsmæssigt.

Kommunen havde begrundet afvisningen af Holmris + Flexforms tilbud med, at forskelligt inventar ikke levede op til nærmere fastsatte krav om dimensioner. Klagenævnet lagde under sagen til grund, at dette krav var upræcist.

NYE BEGRUNDELSER FOR UKONDITIONSMÆSSIGHED KOM FREM UNDER KLAGESAGEN
Under klagesagen præsenterede kommunen flere forhold, som efter kommunens opfattelse kunne have begrundet, at Holmris + Flexform var ukonditionsmæssig. Følgende forhold blev blandt andet gjort gældende:

• Kommunen havde i udbudsmaterialet oplyst tegningsmateriale, som tilbudsgiverne skulle bruge til at vurdere størrelsesforholdet for inventaret, herunder en såkaldt ”høj hylde med bøjlestang”. Ifølge målestoksforholdet på den oplyste tegning skulle dybden på hylden være 200 mm. Der blev stillet spørgsmål til, om det nu kunne være rigtigt, eftersom der ikke kunne hænge en frakke under en sådan hylde. Kommunen svarede reelt ikke herpå, men henviste til, at dimensioneringen fremgik af tegningsmaterialet. Holmris + Flexform havde leveret en hylde på 270 cm, hvilket efter kommunens opfattelse ikke var i overensstemmelse med mindstekravet på maksimalt 200 mm i dybden. Klagenævnet fandt, at mindstekravet var uklart, og at Holmris + Flexform var konditionsmæssige.


• Et mindstekrav bestod i, at tilbudsgiverne skulle indlevere regnskaber for de seneste 3 år. Kommunen gjorde gældende, at Holmris + Flexform var ukonditionsmæssige, fordi de ikke havde indleveret regnskab for perioden 1. oktober til 31. december 2013. Der var i denne periode tale om en omlægningsperiode, fordi Holmris + Flexform med virkning fra den 1. januar 2014 var et datterselskab af Holmris DK A/S, og at selskabet i den anledning omlagde sit regnskabsår fra 1. oktober – 30. september til kalenderåret. Klagenævnet fandt, at kravet om regnskaber gælder for 12 måneders perioder, og eftersom Holmris indleverede årsrapporter for 2010/11, 2011/12 og 2012/13, og rapporten for 2014 ikke var godkendt, så var Holmris + Flexform ikke ukonditionsmæssige.


• Kommunen påstod, at Holmris + Flexform ikke havde opfyldt krav om indlevering af vareprøve, fordi Holmris + Flexforms prøveopstilling ikke omfattede en farveprøve på bagpladen på et opbevaringsmøbel. Holmris + Flexform havde efter kommunens opfattelse oplyst ved prøveopstillingen, at de ikke kunne levere den bestemte farve. I tilbuddet anførte de, at alle mindstekrav var opfyldt. Klagenævnet lagde til grund, at det ikke var bevist, at Holmris + Flexform havde udtalt sig om dette, og at der ikke var krav om at skulle fremvise farven ved prøveopstillingen. Holmris + Flexform var efter Klagenævnets opfattelse derfor konditionsmæssige også på dette punkt.


• Kommunen gjorde derudover gældende, at Holmris + Flexform manglede at indlevere nogle materialeprøver ved prøveopstillingen. Holmris og Flexform påstod, at materialeprøverne havde været til stede ved prøveopstillingen. Kommunen fremlagde fotos af prøveopstillingen og anførte samtidig, at Holmris + Flexform ”ikke havde godtgjort, at træsorten for bordben skulle kunne tjene som materialeprøver for sæder, der skulle produceres i massivt egetræ”. Der kan ikke udledes nærmere omkring praktikken på dette forhold. Det må derfor formodes, at der ikke er blevet fremlagt anden materialeprøve end de pågældende bordben, hvilket kommunen på tidspunktet for prøveopstillingen ikke mente var et større problem, eftersom der ikke blev foretaget yderligere i den anledning. Under klagesagen påberåbte kommunen sig forholdet som en ukonditionsmæssighed. Klagenævnet gik ikke ind i essensen af spørgsmålet i deres begrundelse, men lagde til grund at kommunen havde bevisbyrden for, at prøverne ikke var til stede – et bevis, som Klagenævnet ikke mente var blevet ført.

HVAD UDTRYKKER KENDELSEN I HELT KORTE TRÆK?
Klagenævnet hæftede sig ved, at kommunen ikke havde angivet de yderligere begrundelser i meddelelsen om ukonditionsmæssighed. Klagenævnet bemærkede således implicit, at kommunen ikke efterfølgende kunne granske tilbuddet for at bevise, at det var ukonditionsmæssigt. Derudover indeholder kendelsen lighedspunkter med en kendelse af 30. september 2014 i sagen Hass & Berg A/S mod Erhvervsakademi Aarhus, hvor der også var tale om en konkret vurdering af, hvorvidt tilbuddet levede op til helt konkrete mindstekrav.

Man kan i udbudsverdenen godt genkende situationen - en (konditionsmæssig) tilbudsgiver er ikke blevet tildelt en kontrakt og klager over dette. Ordregivers værn bliver af og til en afdækning af, om tilbudsgiveren så kunne konstateres at være ukonditionsmæssig. Spørgsmålet er her, om ordregiver i en efterfølgende sag kan komme igennem med dette, selvom tilbudsgiveren ellers hidtil er blevet anset for konditionsmæssig. Har ordregiveren mulighed for at fremkomme med denne vurdering efterfølgende?

Det må være klart, at er der tale om åbenlyse fejl i tilbudsgiverens tilbud, således at ordregiver har begået en reel udbudsretlig fejl, kan ordregiver komme igennem med en påstand om ukonditionsmæssighed i en efterfølgende klagesag. Der er adskillige sager fra praksis, hvor Klagenævnet er kommet frem til, at ordregivere kunne afvise erstatningskrav fra klagere med henvisning til, at klagerens eget tilbud var ukonditionsmæssigt. Se eksempelvis kendelse af 18. oktober 2011, Jytas A/S mod Universitets- og Bygningsstyrelsen, hvor Jytas havde taget forbehold overfor tidsplanen, hvilket i praksis anses for et grundlæggende element. Der vil dog være grænsetilfælde, hvor det er uklart, om en tilbudsgiver er konditionsmæssig eller ej.

I kendelsen blev der lagt vægt på, at flere af begrundelserne for at erklære Holmris + Flexform for ukonditionsmæssig ikke fremgik af meddelelsen om afvisning, men først kom frem i den efterfølgende klagesag. Det må betyde, at når en ordregiver erklærer et tilbud for ukonditionsmæssigt, skal ordregiver være fokuseret på at få samtlige begrundelser med i meddelelsen til tilbudsgiverne, udover at være sikker på, at begrundelserne ”holder vand”, da det ellers kan blive vanskeligt at komme igennem med en påstand om ukonditionsmæssighed, hvis der ikke er klare fejl i tilbudsgiverens tilbud.



[layerslider id="67"]

 

---