Klage afvist: Potentiel leverandør var omfattet af udelukkelsesgrund

Ved kendelse af 24. oktober 2022, KN Rengøring mod Herlev Kommune, tog Klagenævnet stilling til, hvorvidt klageren, KN Rengøring, var berettiget til at klage over et udbud gennemført af kommunen, herunder om klageren havde den fornødne retlige interesse.

Kendelsen omhandler kommunens ”genudbud” af indkøb af rengøringsservice og vinduespolering. Kommunen havde tidligere indgået kontrakt med klageren vedrørende selvsamme ydelser. Denne kontrakt blev dog ophævet i august 2021 som følge af klagers væsentlige misligholdelse af kontrakten.

Udbuddet af den genudbudte kontrakt, som blev opdelt i to delkontrakter, blev afsluttet med tildeling til to virksomheder. Klager viste på intet tidspunkt under genudbuddet interesse for den udbudte kontrakt og anmodede ikke om prækvalifikation.

Klager indbragte dog en klage over genudbuddet, ligesom klager også havde indbragt en klage over kommunens forudgående indgåelse af en interimkontrakt om rengøringsydelserne uden udbud.

Kommunen nedlagde påstand om at klagen skulle afvises, da klager ikke havde en retlig interesse i sagen og dermed ikke var klageberettiget. Afvisningspåstanden var bl.a. baseret på et synspunkt om, at klageren med en til vished grænsende sandsynlighed ville have været blevet udelukket med henvisning til den af kommunen tilvalgte udelukkelsesgrund om væsentlig misligholdelse af en offentlig kontrakt, hvis klageren havde anmodet om prækvalifikation.

Efter Klagenævnets faste praksis har økonomiske aktører, der enten har deltaget i, eller ville kunne deltage – som potentielle leverandører – den fornødne retlige interesse, hvorfor de er klageberettigede.

Da klager hverken havde været ansøger eller tilbudsgiver i udbuddet, var det afgørende, om klager kunne anses som en potentiel leverandør, der ville have kunnet deltage i udbuddet. Som udgangspunkt ville klager, der driver virksomhed i den relevante branche og ovenikøbet var tidligere leverandør af de udbudte ydelser, være potentiel leverandør.

Klagenævnet afviste dog, at klager var klageberettiget i den konkrete sag. Klagenævnet begrundede den manglende retlige interesse med, at klager umiddelbart - efter det af kommunen oplyste - var omfattet af den for udbuddet gældende udelukkelsesgrund vedrørende væsentlig misligholdelse af en offentlig kontrakt, idet Klagenævnet samtidig lagde til grund, at reglerne om self-cleaning ikke kunne finde anvendelse, da klager hverken var aktuel ansøger eller tilbudsgiver.

Bech-Bruuns kommentar 

Det er yderst sjældent, at Klagenævnet afviser en klage som følge af manglende retlig interesse. Afvisningen skal formentlig tilskrives sagens helt særlige omstændigheder.

Kendelsen kan dog forstås således, at en virksomhed, som kunne have deltaget i et udbud, men som vælger ikke at gøre det, ikke er klageberettiget, hvis virksomheden samtidig er omfattet af en udelukkelsesgrund.  Virksomheder, der umiddelbart er omfattet af en udelukkelsesgrund, og som ønsker at klage over et konkret udbud, bør derfor deltage i udbuddet.

Kendelsen kan formentlig også tages til udtryk for, at kommunen i den konkrete sag havde påvist, at kontrakten mellem kommune og klager blev ophævet på grund af forhold, som efter kommunens skøn kunne kvalificeres som væsentlig misligholdelse, og at kommunen dermed i tilstrækkeligt omfang havde dokumenteret, at klager ville have være omfattet af en udelukkelsesgrund, hvis klager havde ansøgt om prækvalifikation.

Bech-Bruun har bistået kommunen i sagen.