Det er almenkendt, at en skønserklæring ikke er juridisk bindende og derfor kan anfægtes ved domstolene eller en voldgiftsret af den part, som skønserklæringen er gået imod. I praksis er det dog lettere sagt end gjort. I det følgende vil der blive sat fokus på nyeste voldgiftspraksis i Voldgiftsnævnet for Byggeri og Anlæg (VBA) om mulige modangreb på en skønserklæring via en second opinion (ensidigt indhentet erklæring) for at få nye øjne på en given problematik. Det sker blandt andet i kølvandet på den seneste højesteretspraksis om netop dette spørgsmål (U.2020.282H).
En skønserklæring, om fx mangler ved en entreprise eller projekteringsfejl, er ikke juridisk bindende for hverken sagens parter eller den domstol eller voldgiftsret, som i sidste ende skal træffe afgørelse i en sag. Skønsmandens vurdering har tværtimod flere mulige angrebsflader, herunder parternes faglige og/eller juridiske modskyts under selve hovedforhandlingen. Blandt de seneste eksempler i voldgiftspraksis på dette er T:BB 2020.533 om facaderenovering af en boligbebyggelse, hvor skønsmanden ikke ”på nuværende tidspunkt” fandt det nødvendigt at udbedre mindre skrå revnedannelser over døre og vinduespartier. Denne vurdering overrulede VBA, som sædvanligvis er beklædt med både juridiske og byggekyndige voldgiftsdommere. VBA fastslog således lakonisk: ”Denne vurdering er voldgiftsretten ikke enig i”.
Normalt vil den part, som er utilfreds med en skønserklæring, enten forsøge at få skønsmanden ”omvendt” ved at stille supplerende spørgsmål, som udfordrer den afgivne skønserklæring, eller – i mere ekstreme tilfælde – at få skønsmanden udskiftet. Seneste eksempler i retspraksis herpå er U.2021.121Ø og U.2021.407V, som begge fandt grundlag for at udskifte skønsmanden. Her blev blandt andet henvist til, at de oprindelige skønsmænd havde svaret på spørgsmål, som ikke var indeholdt i skønstemaet.
Second opinion
I de mere gængse situationer, hvor en af sagens parter søger skønserklæringen anfægtet gennem supplerende spørgsmål til skønsmanden, må det ofte i praksis erkendes, at skønsmanden sjældent i afgørende grad lader sig rokke fra sine tidligere konklusioner. Hvis de supplerende spørgsmål kan krydres med en second opinion fra eksempelvis et anerkendt ingeniør- eller arkitetktfirma, vil chancerne for at rokke ved tidligere konklusioner med de supplerende spørgsmål blive forbedret.
I særlige tilfælde vil en second opinion kunne anvendes som grundlag for udskiftning af skønsmanden, hvis den fx afdækker, at skønsmanden ikke har været fagligt kompetent til at besvare de stillede spørgsmål. Ofte vil det dog være mere nærliggende at fremsende den indhentede second opinion til skønsmanden som grundlag for dennes besvarelse af supplerende spørgsmål. Adgangen hertil er imidlertid langt fra fri, men tværtimod underlagt en betydelig begrænsning, som ikke sjældent giver anledning til frustrationer og tvistigheder i praksis.
Retlig ramme
Brug af en second opinion som led i supplerende spørgsmål til en allerede afgivet skønserklæring er i VBA’s ”Regler for syn og skøn 2018” reguleret i § 8, stk. 3, der lyder således:
”Der kan i særlige tilfæde tillades fremlæggelse af en erklæring som anført i stk. 2 [ensidigt indhentet erklæring], der er indhentet efter anmodning om syn og skøn.”
Denne bestemmelse må ikke forveksles med § 19 i VBA’s ”Regler for voldgift 2018”, som også kun ”i særlige tilfælde” tillader brug af second opinions, men alene sigter til brug af sådanne erklæringer som selvstændigt bevis i selve voldgiftssagen. I praksis tillades det kun i sjældnere tilfælde end som grundlag for supplerende spørgsmål for skønsmanden. Denne forskel i praksis gælder ligeledes i sager ved de almindelige domstole, hvor retsgrundlaget primært er retsplejelovens § 197, stk. 2. Dette illustreres tydeligt af U.2017.1184H, hvor Højesteret nægtede en af sagens parter at fremlægge tilbud og hertil hørende udbudsmateriale på udbedring af mangler, som var indhentet efter afholdelsen af syn og skøn, som bevis i selve retssagen.
Nyeste rets- og voldgiftspraksis viser, at der er et vist, men langt fra ubegrænset, spillerum for introduktion af en second opinion som led i skønsprocessen.
Nyeste højesteretspraksis
I U.2020.282H tillod Højesteret, at bygherren fremlagde en ydelsesbeskrivelse og tre tilbud på udbedring af mangler til brug for skønsmandens besvarelse af supplerende spørgsmål vedrørende udbedringsomkostningerne. Højesteret tilsluttede sig i denne sag landsrettens præmisser som følger:
”Landsretten finder, at formålet med fremlæggelsen af bilag 20 – 25 [ydelsesbeskrivelse og tilbud] må antages at være at stille spørgsmålstegn ved, om skønsmanden har udøvet sit skøn på et korrekt og fyldestgørende grundlag og give skønsmanden mulighed for eventuelt at revurdere sin besvarelse. Det kan ikke antages, at bilagene skal indgå som et selvstændigt bevis, men alene indgå i grundlaget for de supplerende spørgsmål til skønsmanden.”
Nyeste VBA-praksis
Mens VBA’s kendelser om sagens materie i vid udstrækning offentliggøres i blandt andet T:BB, er dette ikke tilfældet med de afgørelser, som bliver truffet særskilt om syn og skøn – og dermed problemstillingen om second opinions. Af en række utrykte afgørelser i VBA kan det dog udledes, at VBA, også forud for de nugældende ”Regler for syn og skøn 2018”, i et vist omfang har godkendt brugen af second opinions som led i supplerende spørgsmål til skønsmanden.
Der er dog også en række eksempler på utrykte afgørelser i VBA truffet efter U.2020.282H, som illustrerer, at der på ingen måde er frit spil til at fremlægge second opinions som led i supplerende spørgsmål til en skønsmand.
Blandt disse nyere VBA-afgørelser kan henvises til en afgørelse af 6. juli 2020 (sag A-10288), hvor VBA afviste fremlæggelse af en rapport om tredjepartskontrol, selvom denne alene skulle danne grundlag for supplerende spørgsmål til skønsmanden, men ikke indgå som et selvstændigt bevis i sagen. VBA afviste fremlæggelsen af det nye bilag med blandt andet følgende begrundelse:
”Sådanne sagkyndige erklæringer, der er indhentet efter anmodning om syn og skøn, tillades alene fremlagt i særlige tilfælde. Voldgiftsnævnet finder imidlertid ikke, at der foreligger sådanne særlige omstændigheder i nærværende skønssag, der medfører, at bilag 13 – 15 kan tillades fremlagt. […] Voldgiftsnævnet er opmærksom [på] seneste praksis for Højesteret, jf. U.2020.282H, men vurderer ikke, at situationen er at anse som sammenlignelig med nærværende sag, da bilag 13 – 15 ikke synes at stille spørgsmålstegn ved, om skønsmanden har udøvet sit skøn på et korrekt og fyldestgørende grundlag, som derved giver skønsmændene lejlighed til at genoverveje, præcisere, nuancere eller supplere en skønserklæring, som der allerede er afgivet, men derimod at svare på spørgsmål, hvortil skønsmændenes stillingtagen endnu ikke er forespurgt. […]”
I en mere dugfrisk afgørelse af 10. februar 2021 (sag A-10338) søgte en af sagens parter, efter modtagelsen af en skønserklæring, at stille et supplerende spørgsmål knyttet til fremlæggelsen af et notat fra Teknologisk Institut om mulige udfordringer ved en given udbedringsmetode. Dette blev imidlertid afvist af VBA. Den primære begrundelse var, at det spørgsmål, den indhentede rapport knyttede sig til, var ”et nyt spørgsmål, hvorved der spørges til forhold, som skønsmanden ikke tidligere har forholdt sig til henholdsvis er blevet spurgt til”. Denne second opinion fandtes derfor ikke at være ”fremlagt på en sådan måde, at der anmodes om at give skønsmanden mulighed for at revurdere sin besvarelse af spørgsmål […] på grundlag af [notatet fra Teknologisk Institut], jf. bl.a. U.2020.284H og U.2004.2164”.
Bech-Bruuns kommentarer
På baggrund af nyeste VBA-praksis forekommer det som udgangspunkt at være afgørende for en mulig succes med fremlæggelse af en second opinion for skønsmanden om denne angår spørgsmål, som skønsmanden allerede har forholdt sig til i sin oprindelige skønserklæring eller ej.
Har skønsmanden tidligere forholdt sig til den givne problemstilling i sin oprindelige skønserklæring, vil en second opinion formentlig som udgangspunkt kunne fremlægges som led i supplerende spørgsmål til skønsmanden. Dette udgangspunkt vil dog skulle modificeres i tilfælde, hvor en second opinion i form og indhold er utilbørligt ledende, jf. princippet i retsplejelovens § 197, stk. 2.
En second opinion bør derfor under alle omstændigheder affattes med gefühl og uden eksempelvis unødigt polemiske udsagn.
Betrædes der i en second opinion nyt terræn, som ikke har været behandlet i skønserklæringen, er der som udgangspunkt ikke grundlag for at fremlægge denne second opinion for skønsmanden. I sådanne tilfælde kan en second opinion danne grundlag som inspiration for udformningen af supplerende spørgsmål til skønsmanden eller undtagelsesvis som grundlag for en eventuel anmodning til retten om udskiftning af skønsmanden
Der kan dog forekomme tilfælde, hvor en second opinion, også om helt nye problemstillinger, vil kunne tillades fremlagt for skønsmanden som led i supplerende spørgsmål. Det kan navnlig være tilfældet, hvis der primært er tale om registrering af faktiske forhold – ikke mindst hvis denne registrering er foretaget som led i selve byggeriet og uden sigte på syn og skøn. Det kunne fx være et tilsynsnotat udformet efter igangsættelsen af syn og skøn.
Den ovenfor beskrevne rets- og voldgiftspraksis illustrerer konturerne af de særlige tilfælde, hvor en second opinion kan anvendes til at søge skønsmanden bragt på andre tanker end afspejlet i den oprindelige skønserklæring. Der forekommer dog fortsat gråzoner, og ikke mindst betydelig usikkerhed, blandt praktikere om brugen af en second opinion som eventuelt korrektiv til en skønserklæring.
Det ville givetvis være af stor praktisk nytteværdi, hvis i al fald mere principielle VBA-afgørelser om syn og skøn i almindelighed blev offentligjort – ligesom VBA’s kendelser om den endelige afgørelse i sagen.
Termonologien ”second opinion”
Termonologien ”second opinion” er ovenfor for nemheds skyld anvendt som fælles betegnelse for ensidigt indhentede erklæringer, som også kan omfatte undersøgelsesrapporter o. lign., der ikke er udarbejdet med det specifikke formål at tjene som en second opinion til en skønserklæring, men dog indholdsmæssigt indeholder undersøgelser og vurdering med berøring til syn og skøn.
