3 nye kendelser fra Klagenævnet for udbud

Et af de nye tiltag i lovforslaget vedrører udbudsformen "udbud med forhandling" som følge af, at flere høringsparter har givet udtryk for, at formuleringen i de gældende bestemmelser gør det uklart for ordregivere, i hvilke konkrete tilfælde de fleksible udbudsformer kan anvendes.
Vi har i denne nyhed valgt at behandle spørgsmålet om, hvorvidt de nye tiltag i lovforslaget må forventes at kunne få betydning for anvendelsen af forhandlingsudbud – også ved udbud af rammeaftaler og standardydelser.
Klagenævnet for Udbud fastslår i en kendelse af 7. marts 2022, at ordregiver ikke kan anvende udbudsformen ”udbud med forhandling” ved et udbud af rammeaftaler om almindelige håndværksydelser. Klagenævnet annullerer herefter tildelingsbeslutningerne for de fem delaftaler, som var omfattet af udbuddet.
Klagenævnets flertal (tre ud af fire) lægger – efter en konkret bevisbedømmelse - vægt på, at betingelserne i udbudslovens § 61, som regulerer adgangen til at anvende ”udbud med forhandling”, ikke er opfyldt, mens klagenævnets mindretal (en ud af fire) omvendt finder, at ordregiver har løftet bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende ”udbud med forhandling” er opfyldt.
I den omhandlede sag var det et omdrejningspunkt, at ordregiver ikke i udbudsmaterialet eller på anden vis havde redegjort nærmere for anvendelsen af udbudsformen ”udbud med forhandling”. Det var derfor ikke klart, hvorfor ordregivers behov ikke kunne imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger jf. udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra a) eller hvorfor ordregiver ikke kunne fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference, jf. udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra d).
I udbudsbetingelserne var det alene anført om formålet med forhandlingen, at tilbudsgiverne herved ville få adgang til at optimere deres tilbud, at ordregiver ønskede at sikre, at tilbudsgiverne afgav konditionsmæssige tilbud samt at ordregiver ønskede at få præciseret ydelsesbeskrivelsen.
Da udbuddet ifølge selve udbudsbekendtgørelsen angik flere parallelle rammeaftaler om ”almindeligt forekommende arbejder”, og da det ikke var nærmere angivet, hvorfor udbudsformen ”udbud med forhandling” var tilvalgt baseret på betingelserne i udbudsloven, var det herefter klagers synspunkt, at ordregiver ikke havde løftet beviset for, at ordregiver kunne anvende udbudsformen "udbud med forhandling".
Flertallet af klagenævnets dommere tog dette synspunkt til følge og lagde ved afgørelsen navnlig vægt på følgende:
Kendelsen fra klagenævnet er således udtryk for en konkret bevisbedømmelse.
I lovforslaget, som har været i høring frem til 4. marts 2022, har Erhvervsministeriet foreslået følgende ændringer, som vedrører udbudsformen ”udbud med forhandling” (og konkurrencepræget dialog).
Vi har i denne nyhed valgt at beskrive alle de tiltag, som er relevante for udbudsformen ”udbud med forhandling”, uagtet at det kun er det første tiltag vedrørende udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra c), som er relevant for kendelsen af 7. marts 2022.
Lovforslaget forventes at træde i kraft den 1. juli 2022.
Det er vores vurdering, at de nye tiltag, som uomtvisteligt giver ordregiver en udvidet adgang til at gøre brug af de fleksible udbudsformer, vil blive vel modtaget.
Bech-Bruuns kommentar
Vi står lige nu i en situation, hvor lovgiver på den ene side ønsker at udvide adgangen til at anvende udbudsformen ”udbud med forhandling”, men hvor Klagenævnet for Udbud omvendt har valgt at ”stramme skruen”.
Derfor er det overordentlig interessant at se på rækkevidden af kendelsen fra klagenævnet.
Af kendelsen kan udledes, at ordregiver bærer bevisbyrden for, at betingelserne for anvendelse af udbudsformen ”udbud med forhandling” er opfyldt. Denne bevisbyrde kan efter omstændighederne være skærpet.
Dette udgangspunkt har været gældende hele tiden – og er ikke ændret ved de nye tiltag i ændringsloven.
Ordregiver skal stadig – også efter den 1. juli 2022 - kunne redegøre for, hvorfor betingelserne i udbudsloven for at anvende udbudsformen ”udbud med forhandling” er til stede.
Med dissensen fra klagenævnet åbnes der dog en lille ”kattelem” for, at det fremadrettet kan være muligt at anvende udbudsformen ”udbud med forhandling” – også ved udbud af rammeaftaler og for så vidt angår generiske ydelser. Set i sammenhæng med ændringsforslaget i udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra c), hvor det foreslås, at der også lægges vægt på behovet for tilpasning af tilbuddene, er dissensen fra klagenævnet derfor interessant.
Bestemmelsen i ændringslovforslaget giver fremadrettet bedre mulighed for, at også indkøb af standardvarer/ydelser/bygninger – og formentlig også rammeaftaler - kan udbydes efter reglerne om ”udbud med forhandling”, hvis det samlede indkøb fx er særligt omfattende, særligt komplekst og der samtidig er behov for tilpasning af tilbuddene til kontraktens særlige omstændigheder.
Det vil i sådanne situationer dog være overordentligt vigtigt, at ordregiver kan godtgøre behovet for at anvende udbudsformen ”udbud med forhandling”. Ordregiver vil bedst kunne føre dette bevis ved på forhånd, i udbudsmaterialet (eller i interne redegørelser for udbudsstrategien), at have redegjort for begrundelsen for at valget af udbudsform.
I praksis kan det anbefales, at ordregiver – særligt i tvivlstilfælde - i udbudsmaterialet indsætter en konkret beskrivelse af grundlaget for valg af udbudsform og/eller fastlægger en konkret dagsorden for forhandlingerne, som indeholder en liste med emner/ydelser, som ordregiver vurderer, er egnede til drøftelse på forhandlingsmøderne. Ordregiver vil herved være i bedre stand til efterfølgende at godtgøre, at betingelserne efter udbudslovens § 61 sammenholdt med præambelbetragtning nr. 42 og nr. 43, er opfyldt.
Afslutningsvist bemærkes, at "udbud med forhandling" efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og forsvarsdirektivet ikke er underlagt de betingelser, som de, der følger af udbudslovens § 61 og dermed fortsat kan anvendes frit.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. marts 2022 kan læses her.
Regeringens nye lovforslag af 4. februar 2022
Regeringen har den 4. februar 2022 sendt et forslag til ændring af udbudsloven og tilbudsloven mv. i høring.
Forslag til ændringsloven kan læses her. Høringsfristen udløb den 4. marts 2022.
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.