Hvornår kan ordregiver anvende udbud med forhandling?

Et af de nye tiltag i lovforslaget vedrører udbudsformen "udbud med forhandling" som følge af, at flere høringsparter har givet udtryk for, at formuleringen i de gældende bestemmelser gør det uklart for ordregivere, i hvilke konkrete tilfælde de fleksible udbudsformer kan anvendes.

Vi har i denne nyhed valgt at behandle spørgsmålet om, hvorvidt de nye tiltag i lovforslaget må forventes at kunne få betydning for anvendelsen af forhandlingsudbud – også ved udbud af rammeaftaler og standardydelser.

Klagenævnet for Udbud fastslår i en kendelse af 7. marts 2022, at ordregiver ikke kan anvende udbudsformen ”udbud med forhandling” ved et udbud af rammeaftaler om almindelige håndværksydelser. Klagenævnet annullerer herefter tildelingsbeslutningerne for de fem delaftaler, som var omfattet af udbuddet.

Klagenævnets flertal (tre ud af fire) lægger – efter en konkret bevisbedømmelse - vægt på, at betingelserne i udbudslovens § 61, som regulerer adgangen til at anvende ”udbud med forhandling”, ikke er opfyldt, mens klagenævnets mindretal (en ud af fire) omvendt finder, at ordregiver har løftet bevisbyrden for, at betingelserne for at anvende ”udbud med forhandling” er opfyldt.

I den omhandlede sag var det et omdrejningspunkt, at ordregiver ikke i udbudsmaterialet eller på anden vis havde redegjort nærmere for anvendelsen af udbudsformen ”udbud med forhandling”. Det var derfor ikke klart, hvorfor ordregivers behov ikke kunne imødekommes uden tilpasning af allerede tilgængelige løsninger jf. udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra a) eller hvorfor ordregiver ikke kunne fastlægge de tekniske specifikationer tilstrækkeligt præcist med henvisning til en standard, en europæisk teknisk vurdering, en fælles teknisk specifikation eller en teknisk reference, jf. udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra d).

I udbudsbetingelserne var det alene anført om formålet med forhandlingen, at tilbudsgiverne herved ville få adgang til at optimere deres tilbud, at ordregiver ønskede at sikre, at tilbudsgiverne afgav konditionsmæssige tilbud samt at ordregiver ønskede at få præciseret ydelsesbeskrivelsen.

Da udbuddet ifølge selve udbudsbekendtgørelsen angik flere parallelle rammeaftaler om ”almindeligt forekommende arbejder”, og da det ikke var nærmere angivet, hvorfor udbudsformen ”udbud med forhandling” var tilvalgt baseret på betingelserne i udbudsloven, var det herefter klagers synspunkt, at ordregiver ikke havde løftet beviset for, at ordregiver kunne anvende udbudsformen "udbud med forhandling".

Flertallet af klagenævnets dommere tog dette synspunkt til følge og lagde ved afgørelsen navnlig vægt på følgende:

• At udbudslovens § 61 om "udbud med forhandling" er en undtagelsesmulighed til de almindelige udbudsformer, som må fortolkes indskrænkende
• At udbudslovens § 61 sammenholdt med direktivets 42. præambelbetragtning skal fortolkes således, at "udbud med forhandling" ikke kan anvendes, medmindre et udbud (f.eks. offentligt eller begrænset) uden forhandling med sandsynlighed ikke vil føre til et tilfredsstillende resultat
• At udbudslovens § 61 sammenholdt med direktivet 43. præambelbetragtning skal fortolkes således, at "udbud med forhandling" (i udgangspunktet) ikke kan anvendes i forbindelse med standardydelser eller -varer, der kan leveres af mange forskellige aktører på markedet
• At det påhviler ordregiver, der gennemfører forhandlingsudbuddet, at godtgøre, at betingelserne for anvendelse af "udbud med forhandling", er opfyldt
• At bevisbyrden er skærpet i en situation, hvor udbuddet angår en rammeaftale, som dermed ikke er knyttet til udførelsen af en konkret opgave
• At det – uagtet at der ikke består en pligt til at angive begrundelsen for udbudsform i udbudsmaterialet – alligevel må tillægges bevismæssig betydning, hvis ordregiver først efterføl-gende under klagesagen oplyser og begrunder hjemmelsgrundlaget for forhandlingsudbuddet
• At ordregiver i den konkrete sag, ikke med de ændrede ydelsesbeskrivelser under udbudsprocessen, havde løftet denne særligt skærpede bevisbyrde, da ordregiver under alle omstæn-digheder ikke havde begrundet, hvilke ydelser i ydelsesbeskrivelsen der konkret kvalificerede, at udbuddet blev gennemført som "udbud med forhandling".

Kendelsen fra klagenævnet er således udtryk for en konkret bevisbedømmelse.

I lovforslaget, som har været i høring frem til 4. marts 2022, har Erhvervsministeriet foreslået følgende ændringer, som vedrører udbudsformen ”udbud med forhandling” (og konkurrencepræget dialog).

Vi har i denne nyhed valgt at beskrive alle de tiltag, som er relevante for udbudsformen ”udbud med forhandling”, uagtet at det kun er det første tiltag vedrørende udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra c), som er relevant for kendelsen af 7. marts 2022.

1. For det første foreslås det i lovforslaget, at betingelsen i udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra c) udvides, således at bestemmelsen fremadrettet også omfatter situationer, hvor der kan være ”behov for tilpasning af tilbuddene til kontraktens særlige omstændigheder”, hvilket bliver et nyt element i vurderingen af, hvorvidt ordregiver kan anvende udbudsformen ”udbud med forhandling”. Det fremgår af lovbemærkningerne, at de nævnte omstændigheder kan foreligge – også selvom de udbudte ydelser omfatter udbud af standardbygninger, -tjenesteydelser og -varer. Det vil sige, at vurderingen ikke længere kun skal baseres på kontraktens, produkternes eller ydelserne art, kompleksitet eller de retlige og finansielle forhold eller risici, men at behovet for at kunne tilpasse tilbuddene til kontraktens særlige omstændigheder også kan være et element i vurderingen af, hvorvidt udbudsformen ”udbud med forhandling” kan anvendes.
2. For det andet foreslås det i lovforslaget, at betingelserne i udbudslovens § 61, stk. 4, for at overgå til "udbud med forhandling" ændres, således at det bliver nemmere at gå fra offentligt udbud eller begrænset udbud til "udbud med forhandling" uden fornyet udbudsbekendtgørelse.  Selvom der således måtte være enkelte tilbud, der ikke opfylder udbudsprocedurens formelle krav og kravene i udbudslovens § 159, stk. 2, 2. pkt., n. 1-3, (som omfatter opfyldelse af krav til ESPD-dokumentation), vil det nu alligevel være muligt for ordregiver at gå videre i forhandling med de resterende tilbud, der overholder disse kr
3. For det tredje foreslås det i lovforslaget, at bestemmelsen i udbudslovens § 66, ændres og det bliver muligt at gennemføre forhandlinger med nogle få indledende tilbud i stedet for at det, som nu, er et krav, at forhandlingerne skal omfatte alle de indledende tilbud. Ændringen giver mulighed for en frasortering af tilbud allerede inden forhandlingerne går i gang.
4. Endelig, for det fjerde, lægges der i lovforslaget op til ændring af reglerne om konkurrencepræget dialog i udbudslovens § 70, stk. 2, og § 72, stk. 3. Formålet med ændringen er at tydeliggøre forskellen mellem konkurrencepræget dialog og "udbud med forhandling" – og herved højne fleksibiliteten ved gennemførelse af konkurrencepræget dialog. Det forslås, at man fjerner det generelle forbud mod ændringer af mindstekrav og kriterier for tildeling. Fremadrettet kan konkurrencepræget dialog således vedrøre alle aspekter af udbuddet, men må dog fortsat ikke medføre ændringer af grundlæggende elementer.
   

Lovforslaget forventes at træde i kraft den 1. juli 2022.

Det er vores vurdering, at de nye tiltag, som uomtvisteligt giver ordregiver en udvidet adgang til at gøre brug af de fleksible udbudsformer, vil blive vel modtaget.

Bech-Bruuns kommentar

Vi står lige nu i en situation, hvor lovgiver på den ene side ønsker at udvide adgangen til at anvende udbudsformen ”udbud med forhandling”, men hvor Klagenævnet for Udbud omvendt har valgt at ”stramme skruen”.

Derfor er det overordentlig interessant at se på rækkevidden af kendelsen fra klagenævnet.

Af kendelsen kan udledes, at ordregiver bærer bevisbyrden for, at betingelserne for anvendelse af udbudsformen ”udbud med forhandling” er opfyldt. Denne bevisbyrde kan efter omstændighederne være skærpet.

Dette udgangspunkt har været gældende hele tiden – og er ikke ændret ved de nye tiltag i ændringsloven.

Ordregiver skal stadig – også efter den 1. juli 2022 - kunne redegøre for, hvorfor betingelserne i udbudsloven for at anvende udbudsformen ”udbud med forhandling” er til stede.

Med dissensen fra klagenævnet åbnes der dog en lille ”kattelem” for, at det fremadrettet kan være muligt at anvende udbudsformen ”udbud med forhandling” – også ved udbud af rammeaftaler og for så vidt angår generiske ydelser. Set i sammenhæng med ændringsforslaget i udbudslovens § 61, stk. 1, nr. 1, litra c), hvor det foreslås, at der også lægges vægt på behovet for tilpasning af tilbuddene, er dissensen fra klagenævnet derfor interessant.

Bestemmelsen i ændringslovforslaget giver fremadrettet bedre mulighed for, at også indkøb af standardvarer/ydelser/bygninger – og formentlig også rammeaftaler - kan udbydes efter reglerne om ”udbud med forhandling”, hvis det samlede indkøb fx er særligt omfattende, særligt komplekst og der samtidig er behov for tilpasning af tilbuddene til kontraktens særlige omstændigheder.

Det vil i sådanne situationer dog være overordentligt vigtigt, at ordregiver kan godtgøre behovet for at anvende udbudsformen ”udbud med forhandling”. Ordregiver vil bedst kunne føre dette bevis ved på forhånd, i udbudsmaterialet (eller i interne redegørelser for udbudsstrategien), at have redegjort for begrundelsen for at valget af udbudsform.

I praksis kan det anbefales, at ordregiver – særligt i tvivlstilfælde - i udbudsmaterialet indsætter en konkret beskrivelse af grundlaget for valg af udbudsform og/eller fastlægger en konkret dagsorden for forhandlingerne, som indeholder en liste med emner/ydelser, som ordregiver vurderer, er egnede til drøftelse på forhandlingsmøderne. Ordregiver vil herved være i bedre stand til efterfølgende at godtgøre, at betingelserne efter udbudslovens § 61 sammenholdt med præambelbetragtning nr. 42 og nr. 43, er opfyldt.

Afslutningsvist bemærkes, at "udbud med forhandling" efter forsyningsvirksomhedsdirektivet og forsvarsdirektivet ikke er underlagt de betingelser, som de, der følger af udbudslovens § 61 og dermed fortsat kan anvendes frit.

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 11. marts 2022 kan læses her.

Regeringens nye lovforslag af 4. februar 2022

Regeringen har den 4. februar 2022 sendt et forslag til ændring af udbudsloven og tilbudsloven mv. i høring.

Forslag til ændringsloven kan læses her. Høringsfristen udløb den 4. marts 2022.