Hvornår kan entreprenøren påberåbe sig ”offergrænsereglen”?

Mangler er ikke sjældent forekommende ved opførelsen af byggerier, og det giver ofte anledning til tvister, hvorvidt og i hvilket omfang der er mangler ved et byggeri, som kan henføres til entreprenørens arbejde, samt hvorledes der kan ske afhjælpning af sådanne påviste mangler. 

Udgangspunktet er, at entreprenøren har både pligt og ret til at afhjælpe mangler, der påvises ved eller efter afleveringen, og entreprenøren er i begge tilfælde forpligtet til rettidigt at udføre afhjælpning eller som minimum fremkomme med tilbud om behørig afhjælpning. Der er imidlertid grænser for, hvilke byrder entreprenøren skal bære, og entreprenørens afhjælpningspligt bortfalder derfor i de tilfælde, hvor afhjælpning vil være forbundet med uforholdsmæssigt store udgifter for entreprenøren set i forhold til den ulempe, bygherren vil have ved, at manglen ikke udbedres. Dette princip kaldes ”offergrænsen”, og det er nærmere reguleret i AB 18 § 51 (AB 92 § 33).

Der er tale om en undtagelse til hovedreglen om, at der kan kræves afhjælpning af påviste mangler. Undtagelsen finder alene anvendelse, når der foreligger særlige omstændigheder. Det kan ofte være vanskeligt konkret at fastlægge, hvor grænsen går.

Hvis offergrænsen overskrides, er bygherren i stedet henvist til at kræve afslag i entreprisesummen, der fastsættes skønsmæssigt, jf. AB18 § 52, stk. 3. Der findes en righoldig retspraksis om, hvorledes det skønsmæssige afslag fastsættes, når offergrænsen er overskredet. Vi har i tidligere nyhedsbreve af 27. marts 2017 og 29. maj 2017, berørt denne retspraksis, herunder de nyere afgørelser T:BB 2017.66 VBA og T:BB 2017.286 VBA. 

I dette nyhedsbrev stiller vi skarpt på, hvornår offergrænsen indtræder/overskrides. Det sker med afsæt i en ny kendelse, hvor Voldgiftsretten – muligvis noget overraskende – nåede frem til, at offergrænsen ikke var overskredet. Der er tale om T:BB 2021.162 VBA, der blev afgjort på grundlag af offergrænsereglen i AB 92 § 33, der er uændret videreført i AB 18 § 51.

Sagen kort

Sagen drejede sig om udskiftning af 593 (senere reduceret til 586) entrédøre for en samlet pris på 5.882.760,74 kroner inkl. moms. Bygherre, et boligselskab, indgik den 23. juni 2014 hovedentreprisekontrakt i medfør af AB 92 med en hovedentreprenør. Det var i udbudsmaterialet fastlagt, at dørene skulle opfylde krav til brandsikring/BD 30 og varmeisolering/1,4 W/(m2K). 

I januar 2016 klagede en beboer over kulde fra døren, og bygherren reklamerede herefter til hovedentreprenøren over dørene, der ifølge bygherrens reklamation hverken opfyldte kravene til varmeisolering som fastlagt i udbudsmaterialet eller i bygningsreglementet.

Der blev i foråret 2017 gennemført syn og skøn, hvor parterne var enige om, at testning af dørene skulle ske ved en akkrediteret laboratoriemåling i Sverige, idet test i form af en laboratoriemåling var beskrevet som den mest præcise af skønsmanden. Af testresultaterne fremgik, at varmeisoleringen på en dør med målene 0,87 x 2,03 m (dørtype A) var målt til 1,8 W/(m2K) og på en dør med målene 0,84 x 2,12 m (dørtype C) til 2,2 W/(m2K). Efter anmodning fra hovedentreprenøren foretoges efterfølgende testning af en ”normdør” med målene 1,23 x 2,20 m, der var fremstillet specielt til dette formål. Af testresultaterne fremgik, at varmeisoleringen var målt til 1,4 W/(m2K).

BILLEDEHER

Voldgiftsrettens kendelse

Voldgiftsretten fandt, at det ved testrapporterne, som var udarbejdet på baggrund af laboratoriemålinger, og skønserklæringerne, var godtgjort, at de leverede døre var mangelfulde som følge af utilstrækkelig isoleringsevne. Voldgiftsretten lagde i den forbindelse vægt på, at det var aftalt, at dørene skulle leve op til kravet om en isoleringsevne på 1,4 W/(m2K), hvilket krav testdørene ikke opfyldte. Voldgiftsretten fandt ikke, at det forhold, at der efterfølgende blev udført test af en ”normdør”, hvor isoleringsevnen var målt til 1,4 W/(m2K), kunne føre til en anden vurdering af spørgsmålet om mangler. Samtlige 586 døre var således mangelfulde.

Voldgiftsretten udtalte herefter om afhjælpning af de mangelfulde døre, at skønsmandens beskrevne afhjælpning ved montering af en inddækket trykfast mineraluldsplade måtte anses for utilstrækkelig, da entreprisen vedrørte 586 nye yderdøre i en samlet entreprise med henblik på at bringe dørene op til en nutidig standard, ligesom den beskrevne løsning måtte anses for æstetisk utilfredsstillende.

I sin besvarelse havde skønsmanden tillige beskrevet, at varmetabet for den enkelte lejer som følge af de mangelfulde døre måtte anses for begrænset. Voldgiftsretten fandt imidlertid ikke, at kravet mod hovedentreprenøren skulle begrænses med henvisning til ”offergrænsereglen” i AB 92 § 33, og bygherrens erstatningskrav blev således opgjort til, hvad en total udskiftning ville koste. Voldgiftsretten fastsatte herefter, på baggrund af skønsmandens udtalelser, kravet til 4.466.000 kroner ekskl. moms. Kravet blev dog skønsmæssigt nedsat til 4.100.000 kroner ekskl. moms grundet omstændigheder, der kunne tilskrives bygherren.

Bech-Bruuns kommentarer

Som nævnt ovenfor er offergrænsen reguleret i AB 18 § 51, hvor det fremgår, at entreprenørens afhjælpningspligt og den dertilhørende pligt til at erstatte afhjælpningsomkostninger bortfalder, hvis afhjælpning er forbundet med uforholdsmæssigt store udgifter. Bygherren bevarer dog i alle tilfælde retten til afslag i entreprisesummen efter AB 18 § 52, stk. 3. 

Det fremgår af offergrænsereglen, at der ved bedømmelsen af offergrænsen skal tages hensyn til bygherrens interesse i, at aftalen opfyldes gennem afhjælpning, og der er således ikke med bestemmelsen åbnet op for, at entreprenøren tillægges en almindelig ret til at overvælte risici og omkostninger på bygherren.

Den omtalte kendelse understreger netop hensynet til bygherren, idet Voldgiftsretten i sin afgørelse betoner formålet med indgåelsen af entreprisen; at bringe dørene op til en nutidig standard. Voldgiftsretten lægger i den forbindelse konkret vægt på, at afhjælpning ved montering af en inddækket trykfast mineraluldsplade ikke var tilstrækkelig til at bringe dørene op til en nutidig standard, ligesom skønsmandens beskrevne løsning for afhjælpning var æstetisk utilfredsstillende. Offergrænsebetragtninger kunne derfor ikke begrænse bygherrens krav på total udskiftning, desuagtet at omkostningerne hertil udgjorde 5.125.000 kroner inkl. moms, svarende til ca. 87 procent af entreprisesummen, og at varmetabet for den enkelte lejer ville være begrænset. 

Man kunne på baggrund af kendelsens udfald fristes til at spørge, hvornår en entreprenør så har held med at påberåbe sig offergrænsereglen? 

Offergrænsesynspunktet har været behandlet i flere nyere voldgiftskendelser. Et eksempel er T:BB 2018.669 VBA, hvor en (total)entreprenør havde leveret fliser i lastbilkørebanerne med en tykkelse på 9 cm i stedet for de i aftalen foreskrevne 10 cm. En fuldstændig udskiftning ville koste  360.000 kroner ekskl. moms. Voldgiftsretten fremhævede den begrænsede betydning for belægningens funktion og holdbarhed og fastsatte afslaget skønsmæssigt til 30.000 kroner ekskl. moms.

Et andet eksempel kan findes i T:BB 2019.315 VBA. En bygherre havde indgået aftale med en entreprenør om blandt andet facade- og tagrenovering af bygherres ejendom. Der skulle monteres 3-lagsvinduer overalt i ejendommen, hvilket også fremgik af aftalegrundlaget, men entreprenøren havde i nogle tilfælde monteret 2-lagsvinduer. Voldgiftsretten fandt, at der ikke var nogen synlig forskel på de to typer vinduer, og at energibesparelsen ved 3-lagsvinduer var begrænset. Voldgiftsretten udtalte herefter, at udgiften til udskiftning af vinduerne ville stå i misforhold til ulempen ved, at der ikke skete udskiftning. Bygherren havde derfor alene krav på et skønsmæssigt fastsat beløb i erstatning og afslag. 

Sammenholdes de tre kendelser kan det udledes, at der lægges vægt på, om de pågældende mangler har æstetisk eller funktionel betydning, og om holdbarheden/levetiden af det færdige produkt bliver påvirket. Selvom der som udgangspunkt ikke er forskel på funktionsmæssige og æstetiske mangler, kan entreprenøren som tommelfingerregel gå ud fra, at medmindre bygherren har lagt særlig vægt på byggeriets æstetik, og dette fremgår af aftalegrundlaget, vil entreprenøren med fordel kunne påberåbe sig offergrænsereglen, når manglerne alene har betydning for udseendet/det æstetiske udtryk. 

I T:BB 2021.162 VBA bestod entreprenørens erstatningsansvar for afhjælpningsomkostninger fortsat, selvom udgifterne til en total udskiftning så godt som svarede til den entreprisesum, der var betalt, og uagtet at varmetabet for den enkelte lejer var begrænset. Baggrunden for at nå dette resultat skal utvivlsomt ses i lyset af bygherrens interesse i, at aftalen opfyldtes gennem afhjælpning, idet formålet med entreprisen var at bringe dørene op til en nutidig standard. Dette vægtede Voldgiftsretten højere end størrelsen af afhjælpningsomkostningerne og det begrænsede varmetab. 

Kendelsen bekræfter således udgangspunkt for den entrepriseretlige offergrænseregel; at entreprenøren er forpligtet til at afhjælpe mangler, også selvom byrden herved er stor, herunder set i forhold til den entreprisesum, der er betalt, idet entreprenøren ikke bør have en fordel af sin misligholdelse. Offergrænsereglen finder således alene anvendelse, når der foreligger særlige omstændigheder, der bevirker, at omkostningerne forbundet med afhjælpning viser sig at stå i et eksorbitant misforhold til manglens karakter og omfang. Dette skal tillige ses i lyset af de almindelige erstatningsretlige principper, hvorefter et erstatningsansvar som udgangspunkt skal dække et tab, uagtet om erstatningskravet overstiger det vederlag, der er betalt.

Offergrænsen er særlig relevant i tilfælde, hvor manglerne alene har æstetisk betydning, hvor manglerne ikke påvirker funktionen samt i tilfælde, hvor manglerne kun i begrænset omfang negativt påvirker holdbarheden/levetiden af den mangelbehæftede ydelse. 

Tilfælde, hvor drifts- og vedligeholdelsesomkostningerne, herunder udgifter til opvarmning, ikke forøges eller kun forøges i ikke-væsentligt omfang, er med T:BB 2021.162 VBA blevet mere tvivlsomme som argument set fra entreprenørens synspunkt. 

Ikke desto mindre bør entreprenørsiden altid overveje sine muligheder, hvis bygherrens krav på afhjælpning i anledning af mangler synes ganske uforholdsmæssige og urimelige, og der tillige i den konkrete sag indgår momenter om udseende/æstetisk, uændret funktion, uændret levetid, uændrede drifts- og vedligeholdelsesudgifter m.v. 

Kendelsen illustrerer i den forbindelse ligeledes (uagtet udfaldet), at det er nødvendigt at iværksætte syn og skøn, hvis offergrænsereglen skal påberåbes, idet der af bevismæssige grunde er behov for en uvildig vurdering af omkostningerne forbundet med afhjælpning for at kunne godtgøre, at disse er disproportionale sammenholdt med bygherrens ulempe og behov for afhjælpning.