Decentrale enheder er et emne, som kun sjældent berøres i praksis, men rækkevidden af området har stor betydning inden for nogle områder, såsom den almene sektor. Hvem er egentlig ordregiver ved offentlige indkøb hos almene boligorganisationer, og hvilken betydning har det? Disse spørgsmål - og mere - kan du få svar på i denne nyhed.
Klagenævnet for Udbuds kendelse af den 16. september 2022: Electrolux Professional A/S mod Alabu Bolig
Almene boligorganisationer kan organiseres med almene boligafdelinger. Afdelingerne er økonomisk uafhængige af selve boligorganisationen og dens øvrige afdelinger, men de udgør ikke selvstændige juridiske enheder.
Alabu Bolig er en almen boligorganisation med 70 boligafdelinger i Nordjylland, og i flere af disse afdelinger skulle der indgås kontrakter om levering og drift af vaskemaskiner. Alabu Bolig havde i 2019 konkurrenceudsat sådanne kontrakter gennem en udbudslignende proces uden offentliggørelse i EU-tidende, men denne proces blev efterfølgende aflyst.
Efterfølgende havde enkelte afdelinger i Alabu Bolig indgået kontrakter med den hidtidige leverandør uden forudgående offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse.
En af de leverandører, som havde deltaget i den udbudslignende proces, klagede herefter til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at der var sket en ulovlig direkte tildeling, idet værdien af de indgåede kontrakter skulle lægges sammen efter udbudslovens § 31, stk. 1, hvorefter tærskelværdien for EU-udbud var overskredet. Alabu Bolig blev herefter desuden opmærksom på, at tre af de indgåede kontrakters værdi i sig selv oversteg tærskelværdien. Alabu Bolig erkendte overtrædelsen for disse tre kontrakter og bragte dem til ophør. Klagesagen kom derfor til at dreje sig om de resterende 15 kontrakter - var de at anse som et samlet indkøb eller en række separate?
Klagenævnet for Udbuds kendelse
Klagenævnet udtalte først med henvisning til en ældre kendelse, at almene boligorganisationer udgør en "særegen retlig konstruktion", da de – både beslutningsmæssigt og økonomisk – er indbyrdes uafhængige, når man ser på deres afdelinger.
Klagenævnet fandt derfor (igen), at hver lokal afdeling selv var ansvarlig for gennemførelsen af udbudsforretninger på trods af, at boligorganisationens direktør havde underskrevet alle kontrakterne mellem leverandøren og afdelingerne. Klagenævnet tillagde det heller ikke væsentlig betydning, at alle kontrakterne var indgået på tre sammenfaldende datoer, og at kontrakterne indholdsmæssigt var enslydende (med kun få afvigelser). I stedet lagde Klagenævnet vægt på, at der ikke var oplysninger om koordinerede fællesmøder eller lignende. Det havde ligeledes afgørende betydning, at ejendomsretten til vaskemaskinerne forblev hos de enkelte afdelinger.
På den baggrund konkluderede Klagenævnet, at hver afdeling selv var ansvarlig for den pågældende kontrakt, hvorfor kontrakternes værdi kunne opgøres enkeltvis, jf. udbudslovens § 31, stk. 2. Klagenævnet understregede dog, at dette kun var tilfældet, såfremt boligorganisationen ikke koordinerede anskaffelserne centralt, f.eks. for at opnå en storkunderabat. I en sådan situation skulle anskaffelserne altså betragtes som - i udbudsretlig sammenhæng - ét indkøb; helt på samme måde, som hvis f.eks. to kommuner besluttede at gå sammen i et fælles udbud.
Da tre af kontrakterne selvstændigt oversteg tærskelværdien, fandt Klagenævnet dog, at der var sket en ulovlig direkte tildeling af disse tre kontrakter, som herefter blev erklæret for uden virkning fra tidspunktet for kontrakternes ophør. Klagenævnet konkluderede, at en almen boligorganisation ikke udgør en del af den (almindelige) offentlige forvaltning, hvorefter Klagenævnet indgav politianmeldelse for denne overtrædelse.
Vores bemærkninger
Kendelsen viser, at Klagenævnet anlægger en mere helhedsorienteret vurdering af, om decentrale enheder – som f.eks. afdelinger i boligorganisationer – "selv er ansvarlige" for deres kontrakter og dermed omfattet af udbudslovens § 31, stk. 2. Klagenævnet lægger her bl.a. vægt på, hvilken enhed der opnår ejendomsretten. I realiteten har det nok også betydning, om f.eks. beslutninger og budgetter rent faktisk er et forhold, hvor den enkelte afdeling i boligorganisationen er tillagt beføjelser/ansvar, og hvor organisationen udgør et administrationsorgan på forskellige områder. Tilsvarende kan det have betydning, at organisationen nogle gange sikrer koordinerede indsatser og indkøb på tværs af en, få, flere eller alle afdelinger under organisationen - f.eks. i forhold til udlejning, revision eller et renoveringsprojekt, der har betydning for 'naboafdelinger'.
Havde boligorganisationen ikke annulleret den udbudslignende proces i 2019 og dermed ikke ladet de enkelte afdelinger stå for kontraheringen, er det vores vurdering, at kendelsen ville have fået et andet resultat, da der i så fald havde foreligget en central koordinering af afdelingernes indkøb. I så fald havde der været tale om én samlet udbudspligtig kontrakt med én samlet tærskelværdi – på samme måde som når boligforeningerne indkøber f.eks. fælles revisionsydelser. Alabu Bolig havde i så fald ikke været berettiget til at konkurrenceudsætte kontrakten uden bekendtgørelse i EU-tidende.
Kendelsen er desuden et eksempel på, at Klagenævnet må indgive en politianmeldelse. Bødeudmålingen bliver dog efter vores erfaring udmålt på samme niveau som økonomiske sanktioner fastsat af Klagenævnet. De almene boligorganisationers særegne retlige konstruktion kommer også til udtryk ved, at selvom Klagenævnet fandt, at overtrædelsen var begået af de enkelte afdelinger, så ansås disse ikke for selvstændige juridiske enheder. Politianmeldelsen blev herefter indgivet mod den almene boligorganisation - som Klagenævnet ellers ikke havde fundet ansvarlig for indkøbet.
Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 16 September 2022
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
