Afgørelsen er et eksempel på, at investeringsselskaber kan ifalde moderselskabsansvar, når et porteføljeselskab ikke har spillet efter reglerne. Investeringsselskaber gør derfor klogt i at være særligt opmærksomme på evt. konkurrenceretlig eksponering i targetselskabet ved due diligence-processen inden køb og under ejerskabet gøre ledelsen i virksomheden særlig opmærksom på vigtigheden af konkurrenceretlig compliance.
Fonde holdt ansvarlige for mel-kartel
Den 20. november 2014 fandt ACM, at en række private equity-fonde måtte anses for ansvarlige for et kartel, hvori blandt andet selskabet Meneba deltog i perioden 2001-2007. Private equity-fonden Capital Investments Group Limited (”CIGL”) var indehaver af 41 % af aktiekapitalen i Meneba fra 2001-2004, men solgte sin andel til private equity-fonden Bencis Capital Partners (”Bencis”), som herefter ejede 92 % af aktiekapitalen i Meneba. ACM fandt, at begge private equity-fonde måtte hæfte solidarisk, da de begge var ejere i perioden, hvor Meneba deltog i kartellet.
Afgørelsen, som ACM fastholdt i september 2015, følger den EU-retlige praksis om moderselskabsansvar i flere henseender. Først og fremmest anerkendte ACM, at princippet om moderselskabsansvar også gælder for private equity-fonde. Derudover blev CIGL holdt ansvarlig, selvom fonden ikke på tidspunktet for afgørelsen var indehaver af aktier i Meneba. Dette følger Europa-Kommissionen og EU-Domstolens praksis, jf. bl.a. Calcium Carbide and Magnesium og Power Cables. CIGL blev endeligt holdt ansvarlig på trods af, at fonden ikke var majoritetsaktionær i Meneba, men kun var indehavere af 41 % af aktiekapitalen. Dette forhold bekræfter den EU-retlige praksis, hvorefter det ikke kun er kapitalforholdene, der er afgørende for, om der foreligger en afgørende indflydelse på et datterselskab/porteføljeselskab i konkurrenceretlig forstand.
Bencis indbragte afgørelsen for domstolene, der dog stadfæstede afgørelsen den 30. januar 2017.
Afgørende indflydelse medfører ansvar
ACM fastslog i sin afgørelse, at Bencis udøvede afgørende indflydelse på ledelsen i Menebas. Dette begrundede ACM med, at Bencis ejede 92 % af aktiekapitalen, og at Bencis havde beføjelser til at udpege medlemmer af Menebas bestyrelse, herunder bestyrelsesformanden med kompetence til at gennemtvinge beslutninger. Bestyrelsen stod for udpegning af selskabets øverste ledelse og for godkendelse af selskabets forretningsplan. Retten i Rotterdam lagde vægt på samme momenter som ACM og understregede, at de økonomiske, organisatoriske og juridiske forbindelser mellem private equity-fonden og porteføljeselskabet måtte medføre, at Bencis reelt havde haft afgørende indflydelse på den strategiske ledelse af Menebas og dermed måtte ifalde ansvar for den konkurrencebegrænsende adfærd.
Stigende antal sager om moderselskabsansvar
Afgørelsen fra Retten i Rotterdam er i tråd med de senere års EU-praksis på området. I april 2014 faldt der afgørelse i Power Cables-sagen for Europa-Kommissionen, hvor Goldman Sachs ifaldt ansvar for et porteføljeselskabs deltagelse i et kartel. Hvor det i flere år har været mere eller mindre almindeligt kendt, at et (industrielt) moderselskab kan ifalde ansvar for sit datterselskabs ulovlige handlinger, var det med Power Cables første gang, at Europa-Kommissionen fastlog, at tilsvarende gør sig gældende for investeringsselskaber.
Der har endnu ikke været en sag herhjemme, men noget kunne tyde på, at en generel udvidelse af moderselskabsansvaret også er ved at vinde indpas i Danmark. I 2015 opdaterede Rigsadvokaten sin meddelelse om strafansvar for juridiske personer for første gang siden 1999. Rigsadvokaten tilføjede, at anklagemyndigeden i alle sager, hvor den ansvarlige part udgør en del af en koncern, bør overveje, om ansvaret for visse aktiviteter reelt ligger hos datterselskabet eller moderselskabet. Såfremt beslutningerne for de ansvarspådragende aktiviteter er truffet i moderselskabet på koncernniveau, vil titalen rejses mod både moder- og datterselskabet.
Væsentlig betydning for private equity-fonde
Private equity-fonde gør klogt i at tage hensyn til denne udvikling i forbindelse med investering i targetselskaber. Fondene bør udvise særlig agtpågivenhed og må i højere grad forsøge at mindske risikoen for at ifalde ansvar for porteføljeselskabers konkurrencebegrænsende adfærd. Fondene kan mindske denne risiko ved at træffe foranstaltninger både før og efter opkøbet. Dels vil betydningen at due diligence-processen spille en afgørende rolle, da en grundig undersøgelse af targetselskabets virksomhed vil mindske risikoen for uforudsete kritiske forhold, som måtte dukke op. Dernæst bør investeringsselskabet under ejerskabet sikre, at targetselskabet har de fornødne complianceprogrammer og med fordel løbende sikre sig at disse efterleves.
ACM’s pressemeddelelse fra 2014 kan læses
her.
