Retten har i sidste uge afgjort en sag om en rekordhøj bøde på godt 120 mio. euro, som Altice Europe blev pålagt for at have overtrådt anmeldelsespligten og "gun jumping"-forbuddet i forbindelse med en transaktion. Altice Europe blev dømt for at have opnået mulighed for at udøve - og reelt udøvet - kontrol over et selskab, før transaktionen var anmeldt og godkendt af Europa-Kommissionen.
Rettens dom den 22. september 2021 i sag T-425/18: Altice Europe mod Europa-Kommissionen
Sagens baggrund
Altice Europe NV (Altice) er en hollandsk multinational telekommunikationsvirksomhed, der i december 2014 indgik aftale om at købe og opnå enekontrol med PT Portugal SGPS SA (PT Portugal), som er en portugisisk aktør inden for telekommunikation og multimedier. PT Portugal var i konkurrence med bl.a. to af Altices datterselskaber. Fusionen skulle anmeldes til og godkendes af Europa-Kommissionen, og aftalen tog forbehold for det.
Aktiekøbsaftalen indeholdt vilkår om, at Altice, indtil fusionsgodkendelsen forelå, havde høringsret og vetoret inden for en række områder i forhold til driften af PT Portugal. Dette omfattede bl.a. indgåelse og opsigelse af vigtige aftaler, ansættelsesforhold for direktør og ledelse, herunder opsigelse og ansættelse, samt ændringer i prispolitik og standardvilkår.
Den 31. oktober 2014 havde Altice uformelt kontaktet Kommissionen og underrettet om den påtænkte erhvervelse. Underskrivelsen af aktiekøbsaftalen skete den 9. december 2014, og fusionsanmeldelsen blev indgivet den 25. februar 2015. Tre dage efter underskrivelsen havde Altice imidlertid anmodet Kommissionen om, at der blev udpeget et "case team" med ansvar for behandling af sagen. Altice havde desuden den 3. februar 2015 indgivet et udkast til en fusionsanmeldelse, hvor aktiekøbsaftalen var vedlagt.
Kommissionen godkendte transaktionen i april 2015, da transaktionen ikke ville begrænse konkurrencen på det indre marked. I marts 2016 blev Kommissionen dog opmærksom på, at Altice potentielt havde haft mulighed for at udøve kontrol over PT Portugal inden godkendelsen. Altice blev på den baggrund tildelt en bøde på 124,5 mio. euro i april 2018 svarende til 0,5 % af omsætningen i 2017. Bøden var opdelt i dels en bøde på 62,5 mio. euro for at have gennemført en fusion, inden den blev tilladt i strid med præimplementeringsforbuddet ("gun-jumping") i fusionskontrolforordningens artikel 7, stk. 1, dels en bøde på 62,5 mio. euro for at have gennemført en fusion, inden den blev anmeldt i strid med artikel 4, stk. 1 (anmeldelsespligten).
Rettens dom
Kommissionens bøde til Altice blev indbragt for retten. Altice påberåbte sig her dels, at der ikke var udøvet kontrol i strid med fusionskontrolreglerne, dels at bøden var i strid med forbuddet mod dobbelt straf, og dels at bødeudmålingen var for høj.
Til det første anbringende anerkendte retten, at en erhverver af en virksomhed har en anerkendelsesværdig interesse i at have en grad af indflydelse på den erhvervede virksomheds drift - også i perioden før fusionen er godkendt - for at sikre værdien af investeringen. Indflydelsen må dog ikke være så omfattende, at erhververen har mulighed for at udøve kontrol over virksomhedens almindelige drift. Når Altice havde en vetoret over væsentlige aftaler med en særlig lav tærskelværdi og kunne udøve indflydelse på direktionens ansættelsesmæssige forhold, gav det mulighed for at udøve afgørende indflydelse på PT Portugals forretningspolitik. Vetoretten angående prispolitikken var ligeledes meget vid og begrænsede PT Portugals mulighed for at udøve en uafhængig ordinær drift.
Retten udtalte, at blot muligheden for væsentlig indflydelse var tilstrækkelig for, at der forelå en overtrædelse, men Kommissionen havde i sin afgørelse endvidere påvist, at Altice de facto havde udøvet en indflydelse på PT Portugal. Altice havde bl.a. i ét tilfælde interveneret i forhandlingerne med en sportskanal og desuden givet rådgivning og udøvet sin vetoret i forhold til en kontrakt om "video on demand". Retten lagde tillige vægt på, at der var udvekslet følsomme kommercielle oplysninger mellem Altice og PT Portugal til at understøtte muligheden for kontrol.
Under det andet anbringende gjorde Altice gældende, at bøden var i strid med forbuddet mod dobbeltstraf ("ne bis in idem") i artikel 50 i Den Europæiske Unions Charter om grundlæggende rettigheder, idet en gennemført fusion inden anmeldelsen i alle tilfælde ville være gennemført inden tilladelsen. Altice mente derfor, at de to dele af bøden reelt var pålagt ud fra de samme faktiske omstændigheder, og derfor var i strid med forbuddet mod dobbeltstraf.
Retten fastslog - i overensstemmelse med EU-Domstolens dom C-10/18 P Mowi mod Kommissionen, som vi har skrevet en nyhed om her - at artikel 4, stk. 1 henholdsvis artikel 7, stk. 1 forfølger selvstændige målsætninger. Nemlig på den ene side at forpligte virksomhederne til at overholde en positiv pligt (at anmelde en fusion inden den gennemføres), og på den anden side at overholde en negativ forpligtelse (at hindre dem i at gennemføre fusionen, inden Kommissionen erklærer den forenelig med det indre marked). Desuden kan en handling godt overtræde præimplementeringsforbuddet uden samtidig at overtræde anmeldelsespligten. Hvis Kommissionen ikke var i stand til at sondre mellem en overtrædelse af den positive pligt til at anmelde en fusion og den negative pligt til ikke at gennemføre fusionen før godkendelse, ville det gøre strafsanktionering af anmeldelsespligten illusorisk, da manglende iagttagelse af pligten i så fald aldrig ville kunne medføre en særskilt sanktion.
Retten imødekom delvist Altice tredje anbringende, da retten valgte at nedsætte bøden på 64,5 mio. euro for overtrædelse af anmeldelsespligten med 10 %. Retten lagde vægt på, at Altice 2,5 måned inden underskrivelsen havde underrettet Kommissionen om den påtænkte fusion, og at Altice få dage efter underskrivelsen havde anmodet om, at der ved Kommissionen skulle udpeges et case team. Desuden var det også en formidlende omstændighed, at Altice tre uger inden anmeldelsen havde indgivet en foreløbig anmeldelse.
Det er endnu uvist, om Altice vil anke dommen til EU-Domstolen. Dette skal i givet fald ske senest 2 måneder og 10 dage efter afgørelsen.
Læs tidligere nyhed om Kommissionens afgørelse.
Læs rettens dom.
Vores bemærkninger
Afgørelsen bekræfter endnu engang, at de formelle fusionskontrolregler er et område, hvor konkurrencemyndighederne har en øget bevågenhed, og hvor der udmåles større bøder. Virksomheder, der ønsker at gennemføre en fusion, skal være meget forsigtige med, hvilke rettigheder der bliver tildelt, inden fusionen er godkendt. Afgørelsen understreger igen, at sanktioner for at overtræde både forbuddet mod "gun jumping" og anmeldelsespligten ikke er i strid med forbuddet mod dobbeltstraf.
Dommen er desuden interessant, da retten valgte at nedsætte bøden med 10 %, da Altice havde informeret om transaktionen forinden og umiddelbart efter fusionen indledt processen om fusionskontrol. I den tidligere nævnte afgørelse Mowi mod Kommissionen blev bøden opretholdt, men her blev fusionen først officielt anmeldt ni måneder efter, at fusionen de facto var gennemført.
Der har i de senere år været betydelig fokus på overtrædelser af de formelle regler ved fusionskontrol. Foruden de omtalte sager om Altice og Movi (Marine Harvest) har Kommissionen tildelt Canon en bøde for at overtræde præimplementeringsforbuddet ved at gennemføre en fusion ved en såkaldt to-trins-"warehousing"-proces (se denne nyhed). Den bøde har Canon indbragt for retten. Herudover har Kommissionen inden for de seneste år tildelt store bøder til både Sigma-Aldrich, Facebook og General Electric for at afgive ufuldstændige eller urigtige oplysninger i forbindelse med fusionssager.
Senest har Kommissionen meddelt, at den påtænker at udstede en bøde for præimplementering til Illumina for at gennemføre overtagelsen af Grail, før Kommissionen har godkendt fusionen. Det særlige ved den sag er, at fusionen ikke overskred tærskelværdierne for anmeldelse til Kommissionen, men at Kommissionen i henhold til sin nye praksis alligevel vil undersøge visse fusioner, som ikke overskrider tærsklerne for anmeldelse (se denne nyhed). Da Illumina har gennemført overtagelsen af Grail, påtænker Kommissionen også at påbyde Illumina at tilbagerulle fusionen, indtil den er godkendt.
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
