Gråzonen mellem projektering og tilsyn

Der er som regel ikke tvivl om, hvornår en teknisk rådgiver udøver fagtilsyn eller foretager projektering. I praksis kan der dog ske overlap mellem disse ydelser.  I lyset af en nyere kendelse fra Voldgiftsnævnet for Byggeri- og Anlæg ser vi nærmere på, hvilken betydning denne grænseflade har for ansvaret, når der sker fejl.


Tilsynsansvaret efter ABR 89

Fagtilsyn udgør en af de centrale ydelser for en teknisk rådgiver under byggeriets udførelse. Tilsynet har en kontrolfunktion, hvis hovedformål er at observere, om entreprisen lever op til kravene i kontrakten, herunder at arbejdet udføres i overensstemmelse med projektet og efter gældende normer og regler.

Tilsynsansvar efter ABR 89, punkt 6.2.6.1 forudsætter entreprenørfejl. Da entreprenøren har det primære ansvar, går rådgiveren som udgangspunkt fri, selvom der er sket fejl i forbindelse med udøvelsen af tilsyn – forudsat, at entreprenøren er betalingsdygtig. Herved adskiller tilsynsansvaret sig fra projekteringsansvaret, hvor rådgiverens ansvar godt kan stå alene, og ikke påvirkes af entreprenørens solvens. Desuden er projekteringsansvaret ikke underlagt den  beløbsmæssige ansvarsbegrænsning på 2,5 mio. kr., som gælder for tilsynsansvar.

Overlap og gråzoner forekommer, selvom tilsyn og projektering er to forskellige ydelser. Det ses eksempelvis, hvis rådgiveren i forbindelse med udøvelse af tilsyn udtrykkeligt eller stiltiende godkender ændringer i en ellers aftalt udførelsesmetode.

Denne problemstilling var aktuel i en voldgiftskendelse, som for nylig er offentligjort i Tidsskrift for Bolig- og Byggeret.


Voldgiftsrettens kendelse

Den konkrete sag (TBB 2017.71) omhandlede opførelsen af 24 familieboliger fordelt på tre punkthuse. Det ene hus skulle udføres med kælder, og ifølge projektet skulle kælderen udføres med vandtæt membran.

Under udførelsen af byggeriet aftalte entreprenøren og den tekniske rådgiver, at der i forbindelse med udførelsen af membranen kunne anvendes råjord som tilfyld. Denne metode afveg fra den foreliggende montagevejledning, som foreskrev, at tilfyld skulle ske med sand/grus.

Under og efter udførelsen opstod der problemer med vandindtrængen. Sagen drejede sig herefter om ansvaret for den udførende entreprenør og om den tekniske (total)rådgivers tilsynsansvar.

Voldgiftsretten fandt, at entreprenøren havde begået ansvarspådragende fejl i forbindelse med arbejdets udførelse (montagefejl), men entreprenøren kunne ikke pålægges ansvar for anvendelsen af råjord, selvom det var en medvirkende skadesårsag, da anvendelsen skete efter aftale med den tekniske rådgiver.

Voldgiftsretten kom frem til, at beslutningen om at ændre tilfyldningsmaterialet i forhold til leverandørens montagevejledning ikke udgjorde tilsynssvigt, men at der derimod var tale om omprojektering. Da bygherren udelukkende havde gjort tilsynsansvar gældende og ikke projekteringsansvar, blev rådgiveren frifundet.

Ved bedømmelsen af rådgiverens tilsyn med montagen af membranen lagde Voldgiftsretten vægt på, at dette arbejde havde fundet sted over en længere periode. Voldgiftsretten lagde også vægt på, at fejlene umiddelbart var synlige. Rådgiveren havde haft mulighed for at påtale fejlene i forbindelse med udøvelsen af sit tilsyn, og begik dermed ansvarspådragende tilsynsfejl.

Med henvisning til at tilsynsansvaret efter ABR 89 pkt. 6.2.6.1 er subsidiært i forhold til entreprenørens ansvar, og at entreprenøren havde midler til dækning af den tilkendte erstatning, frifandt Voldgiftsretten imidlertid den tekniske rådgiver også for den del af kravet.


Bech-Bruuns kommentarer

Kendelsen illustrerer, at det i praksis ikke altid er helt åbenlyst, hvornår rådgiveren træder ud af tilsynsrollen, og bevæger sig over i projektering/projektopfølgning, og hvilken betydning det kan have for rådgiverens ansvar.

I den konkrete sag fandt Voldgiftsretten, at rådgiverens beslutning om at tillade et andet materiale end det ellers foreskrevne var en projekteringsydelse – ikke en tilsynsfejl – selvom beslutningen blev truffet i forbindelse med udførelsen af tilsynet.  Det betød, at der ikke forelå noget ansvar for entreprenøren, som dermed gik fri for den del af kravet. Over for rådgiveren var der alene gjort tilsynsansvar gældende med den konsekvens, at rådgiveren også blev frifundet.

Kendelsen viser således, at det kan være risikabelt at forlade sig på et tilsynsansvar alene, da kravet i værste fald kan risikere at falde mellem to stole.

Havde bygherren i den konkrete sag påberåbt sig projekteringsfejl i stedet for tilsynsfejl, må det formodes, at rådgiveren ville være blevet pålagt ansvar for den del af kravet, som relaterede sig til beslutningen om at ændre tilfyldet.

I relation til montagefejlene er kendelsen desuden et skoleeksempel på, hvornår der foreligger et tilsynsansvar. Det gør der netop i den situation, hvor der 1) er begået ansvarspådragende fejl af den udførende entreprenør og 2) fejlene er synlige, og burde være opdaget og påtalt af rådgiveren. Det er dog i øvrigt bemærkelsesværdigt, at det i den konkrete sag ingen betydning havde for ansvarsbedømmelsen, at leverandøren af membranen tillige deltog i den løbende kontrol af arbejdet, og tilmed afgav erklæring om kvalitetssikringen. Kendelsen illustrerer desuden, at tilsynsansvaret ofte er illusorisk, når entreprenørens betalingsevne er intakt, og derfor kan vise sig kun at koste sagsomkostninger.



 

---