Fusioner under nationale tærskelværdier kan (alligevel) ikke henvises til Kommissionen

EU-Domstolens afgørelse i de forenede sager C-611/22-P og C-625/22 P af 3. september 2024, Illumina mod Kommissionen og GRAIL mod Kommissionen. 

Sagens baggrund

Sagskomplekset om det amerikanske medicinalselskab Illuminas opkøb af det amerikanske selskab, GRAIL, startede tilbage i april 2021. GRAIL har udviklet en innovativ løsning til opdagelse af kræft, men uden noget salg på købstidspunktet. I april 2021 opfordrede Kommissionen medlemsstaterne til at henvise fusionen til Kommissionens behandling. Dette signalerede en intensivering af Kommissionens brug af artikel 22-henvisninger, da transaktionen ikke var anmeldelsespligtig under nogle nationale fusionskontrolregler. 

I det følgende er de væsentligste skridt i forløbet illustreret:

Som det kan ses, anvendte Kommissionen også andre – sjældent anvendte – retsmidler. Kommissionen udstedte blandt andet en historisk høj bøde på 10 % af Illuminas verdensomsætning for gun-jumping, da Illumina delvist implementerede fusionen, efter Kommissionen havde oplyst, at fusionen skulle anmeldes, men altså inden der forelå en godkendelse. Derudover udstedte Kommissionen et foreløbigt påbud om, at Illumina skulle holde GRAIL adskilt fra den resterende del af sin forretning under Kommissionens behandling af fusionen. Ultimativt endte Kommissionen med at forbyde transaktionen, og Illumina har været gennem en længerevarende og vanskelig salgsproces, der nu er ovre. 

Illumina indbragte blandt andet bødesagen og spørgsmålet om Kommissionens jurisdiktion for Retten. Et af Illuminas argumenter i jurisdiktionssagen var, at Kommissionen ifølge artikel 22 i fusionskontrolforordningen ikke har hjemmel til at behandle sager, der ikke er anmeldelsespligtige i nogle medlemsstater efter de nationale regler om fusionskontrol. Illumina argumenterede særligt for, at artikel 22 historisk blev indført i 1989 som en sikkerhedsventil til at kunne sikre konkurrencen i de medlemsstater, som ikke havde nationale fusionskontrolregler, såsom Holland, hvorfor bestemmelsen fik tilnavnet "Dutch clause", men at den altså ikke var tiltænkt at skulle bruges i situationer, hvor medlemsstaterne rent faktisk har nationale fusionskontrolreglerne - som altså i den konkrete sag ikke var opfyldt.

Retten fandt, at Kommissionen var berettiget til at behandle Illuminas opkøb af GRAIL under artikel 22, blandt andet da det fremgår af bestemmelsens ordlyd, at den finder anvendelse på "enhver fusion", og da forordningen har til formål at sikre en effektiv kontrol af fusioner, der kan være konkurrencehæmmende. Illumina ankede denne afgørelse til EU-Domstolen, hvorefter generaladvokat Emiliou afgav sit opsigtsvækkende forslag til afgørelse i foråret, der foreslog, at Kommissionen ikke havde jurisdiktion til at behandle sagen på baggrund af en bredere analyse af bestemmelsens historiske oprindelse, kontekst, formål med videre.

EU-Domstolens afgørelse

EU-Domstolen har nu truffet afgørelse og har fulgt generaladvokatens forslag til afgørelse. Ligesom generaladvokaten fandt EU-Domstolen, at spørgsmålet skulle afgøres på baggrund af en bredere analyse af bestemmelsens historiske oprindelse, kontekst, formål med videre. 

Angående bestemmelsens tilblivelse bemærkede EU-Domstolen, at bestemmelsen oprindeligt blev indført efter ønske fra Holland, da landet ikke selv havde fusionskontrolregler. EU-Domstolen gennemgik også en række kontekstuelle overvejelser af artikel 22 og dens sammenhæng med den øvrige forordning, som Retten fejlagtigt havde inddraget – eller undladt at inddrage. 

Angående formålsfortolkningen af artikel 22 fandt EU-Domstolen, at bestemmelsen havde til formål at styrke retssikkerheden ved at lade den myndighed, der var mest kompetent og nærmest til at behandle transaktionen, foretage vurderingen, for eksempel en fælles Kommissionsbehandling af en fusion, der er anmeldelsespligtig under en række nationale regelsæt. Hertil lagde EU-Domstolen særligt vægt på, at transaktionsparter har krav på effektivitet, forudsigelighed og retssikkerhed i fusioner. Til sidst bemærkede EU-Domstolen, at alene EU-lovgiver havde kompetence til at udvide EU-tærskelværdierne, der blev indført for at sikre virksomhedens retssikkerhed – eller fastsætte andre beskyttelsesmekanismer – i tilfælde, hvor forordningens nuværende regler ikke er tilstrækkelige. 

EU-Domstolen fandt på den baggrund, at artikel 22 ikke var tiltænkt at skulle kunne anvendes som en "korrigerende mekanisme", der kunne fange de transaktioner, som smuttede "mellem hullerne" i de økonomiske tærskelværdiregelsæt. EU-Domstolen udtalte videre, at: 

"De virksomheder, der potentielt er underlagt anmeldelses- og udsættelsesforpligtelser, skal […] nemt kunne fastlægge, om deres påtænkte transaktion skal gøres til genstand for en forudgående behandling" 

(præmis 208) 

EU-Domstolen fandt derfor, at Retten havde begået en retlig fejl, og EU-Domstolen ophævede Kommissionens oprindelige afgørelse om at imødekomme artikel 22-henvisningen.

Vores bemærkninger

EU-Domstolens afgørelse er en vigtig afgørelse, som fastslår, at der er et grundlæggende hensyn til i fusionskontrolreglerne at sikre retssikkerheden og forudsigeligheden i transaktioner, som ellers er blevet væsentligt svækket de senere år. I et dansk perspektiv er dommens betydning dog formentlig lidt mere afgrænset, da der i juli blev indført en såkaldt "call-in"-regel. Reglen er muligvis også foranlediget af Kommissionens policy-ændring i 2021 for at udvide anvendelsen af artikel 22 - hvilket ville være lidt ironisk, givet dommens resultat. Efter de nye danske regler kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kræve fusioner under de almindelige tærskelværdier anmeldt, såfremt (i) parternes samlede omsætning overstiger 50 mio. kr., og (ii) styrelsen vurderer, at der er risiko for, at den effektive konkurrence hæmmes. Hvis disse betingelser er opfyldt, vil styrelsen kunne kræve fusionen anmeldt - og sågar ifølge Kommissionen henvise den, selvom de sædvanlige tærskelværdier ikke er opfyldt. Lignende regler gælder i nogle andre medlemsstater, så Kommissionen vil ofte kunne bruge denne "bagvej" til at opnå jurisdiktion. Dertil kommer muligheden for at behandle fusionen på bagkant som en misbrugssag på baggrund af Towercast-doktrinen.

Det er en retssikkerhedsmæssig betænkelig udvikling, som Kommissionens – nu tilsidesatte – handlinger har medført. Kommissionens ændrede praksis har således formentlig også været inspiration til en række medlemslande, herunder som nævnt Danmark, til at udvide deres fusionskontrolregler ved, at der indført "call-in" regler, som slår hul i de ellers klare og tydelige tærskelværdiregler og medfører usikkerhed og manglende forudsigelighed, hvilket er et væsentligt retssikkerhedsmæssigt problem. De ændrede regler betyder også, at dommen får meget begrænsede konsekvenser i praksis. 

For Illumina har afgørelsen dog en enorm betydning. Kommissionen havde således ikke jurisdiktion til at behandle fusionen, hvorfor bøden for gun-jumping på mere end 3 mia. kr. var uberettiget. Ligeledes var Kommissionens forbud ulovligt, herunder også Kommissionens påbud om at frasælge GRAIL igen. Transaktionen blev dog også forbudt af det amerikanske Federal Trade Commission, og Illumina opgav retsopgøret herfra efter frasalget af GRAIL, så det er tvivlsomt, om Illumina vil være i stand til at rejse et erstatningskrav mod Kommissionen for det uberettigede forbud. 

Læs EU-Domstolens afgørelse her.