Forslag til afgørelse i MT Højgaard-sagen

Ved en præjudiciel forelæggelse den 18. august 2014 bad Klagenævnet for Udbud EU-Domstolen tage stilling til, om ligebehandlingsprincippet er til hinder for, at en ordregiver efter prækvalifikation kan tillade, at den tilbageværende deltager i en sammenslutning af virksomheder, der har etableret interessentskab, fortsætter som tilbudsgiver alene som følge af den anden deltagers konkurs. Generaladvokat Mengozzi har den 25. november 2015 fremsat sit forslag til afgørelse i sagen, der føres af LETT på vegne af MT Højgaard og Züblin.

SAGENS BAGGRUND

Sagen omhandlede en kontrakt udbudt af Banedanmark efter Forsyningsvirksomhedsdirektivet. Banedanmark havde angivet i udbudsbekendtgørelsen, at Banedanmark ønskede at prækvalificere fire til seks ansøgere, og at der ville blive foretaget en udvælgelse på baggrund af lignende referencer. Da der ikke var fastsat nogen minimumskrav for at blive prækvalificeret, blev alle ansøgere – der var 5 i alt – prækvalificeret. En af virksomhederne trak sig dog efterfølgende ud, hvorefter der alene var fire prækvalificerede ansøgere tilbage.

En af disse ansøgere var en sammenslutning bestående af E. Pihl & Søn A/S og Per Aarsleff A/S, der ansøgte om deltagelse via et til formålet etableret interessentskab. Dagen efter Pihl’s konkurs afgav I/S’et et tilbud, der var underskrevet af Aarsleff og Pihl, men ikke af Pihls kurator. Efter drøftelser med Aarsleff underrettede Banedanmark senere om, at Banedanmark havde besluttet at lade Aarsleff fortsætte som tilbudsgiver alene, trods Pihls konkurs. På dette tidspunkt stod det klart, at Aarsleff havde overtaget en række af projektets nøglemedarbejdere fra Pihl. Aarsleff blev i sidste endte tildelt kontrakten, hvorefter MT Højgaard og Züblin klagede til Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet afslog den 28. januar 2014 at tillægge klagen opsættende virkning, men fandt dog, at sagen ud fra en foreløbig vurdering gav grundlag for at konkludere, at Banedanmarks fremgangsmåde var ubeføjet. Klagenævnet valgte at udsætte sagen med henblik på at forelægge et præjudicielt spørgsmål for EU-Domstolen om, hvorvidt ligebehandlingsprincippet er til hinder for, at en ikke-prækvalificeret virksomhed kan fortsætte som tilbudsgiver, når denne har været del af en prækvalificeret sammenslutning i interessentskabsform, der efterfølgende er blevet opløst som følge af det andet medlems konkurs.

GENERELLE TILKENDEGIVELSER

Generaladvokat Mengozzi tilkendegiver indledningsvist, at den omstændighed, at EU-Domstolen i den tidligere TDC-afgørelse (sag C-222/13), har nægtet at anerkende Teleklagenævnet som en ret, efter hans opfattelse ikke ændrer ved, at Klagenævnet for Udbud fortsat måtte anses for en ”ret” med forelæggelseskompetence i TEUF artikel 267’s forstand. Klagenævnet for Udbud er derfor berettiget til at forelægge præjudicielle spørgsmål for EU-Domstolen.

Generaladvokaten lægger herefter i sit forslag til afgørelse op til, at det præjudicielle spørgsmål må afgøres efter de almindelige EU-retlige principper, herunder princippet om ligebehandling, da der hverken i de danske udbudsregler eller i udbudsdokumenterne var fastsat regler om problemstillingen. Det er på denne baggrund generaladvokatens vurdering, at der må foretages en rimelig afvejning mellem hensynet til at sikre effektiv konkurrence og hensynet til ligebehandling af tilbudsgiverne.

Generaladvokaten fastslår, at det som klart udgangspunkt må gælde, at alene de tilbudsgivere, der er blevet prækvalificerede, kan afgive tilbud. Der skal således være en juridisk og materiel identitet mellem den prækvalificerede ansøger og den efterfølgende tilbudsgiver. Generaladvokaten udtaler dog, at der må gælde visse undtagelser til dette udgangspunkt, således at der i et begrænset antal tilfælde kan tillades ændringer i en tilbudsgivers identitet. Disse undtagelser begrænses dog af ligebehandlingsprincippet, da udskiftning af én selvstændig juridisk person med en anden under et igangværende udbud kan have materiel betydning for udbuddets udfald.

Det er efter generaladvokatens opfattelse ikke tilstrækkeligt for at sikre overholdelsen af ligebehandlingsprincippet, at den fortsættende økonomiske aktør opfylder udbudsbetingelsernes mindstekrav til egnethed og at det kan konstateres, at ændringen ikke har haft betydning for kredsen af prækvalificerede aktører, da den fortsættende aktør stadig kan have opnået konkurrencefordele i forhold til de øvrige tilbudsgivere, eksempelvis i form af kendskab til andre oplysninger end de øvrige havde på det tidspunkt, hvor de besluttede at deltage i udbudsprocessen. I den pågældende sag kunne den omstændighed, at der ikke var fastsat mindstekrav til egnethed og at samtlige ansøgere var blevet prækvalificeret, således ikke i sig selv sikre, at ligebehandlingsprincippet var overholdt.

FORSLAG TIL AFGØRELSE

Samlet finder generaladvokaten, at ordregiveren i en situation som den foreliggende skal foretage en konkret analyse af den enkelte sag for at efterprøve, om udskiftningen af én aktør med en anden giver anledning til en konkurrencefordel for den nye tilbudsgiver. Dette vil for eksempel ikke nødvendigvis være tilfældet, hvis der alene er tale om en formel ændring af selskabsformen eller en intern omorganisering. Generaladvokaten anfører i denne forbindelse, at det efter hans opfat-telse ikke kan anses for en udelukkende formel ændring, der ikke kan have materiel betydning, at en prækvalificeret sammenslutning i interessentskabsform opløses og erstattes af et tilbageværende medlem.

Da der efter generaladvokatens opfattelse ikke er tvivl om, at Aarsleff i den pågældende sag udgør en materielt og juridisk selvstændigt person i forhold til det prækvalificerede I/S, finder generaladvokaten, at Klagenævnet for Udbud på baggrund af alle faktiske oplysninger konkret må fastslå, hvorvidt Aarsleff opnåede konkurrencefordele i forhold til de øvrige tilbudsgivere, ved at få lov at deltage i udbudsprocessen efter Pihls konkurs.

Særligt påpeger generaladvokaten, at det må afklares om den omstændighed, at Aarsleff kunne træffe beslutninger i forbindelse med udbudsproceduren et senere tidspunkt end de øvrige tilbudsgivere og på grundlag af flere oplysninger, og fik mulighed for efter indledningen af udbuddet at overtage ”centrale elementer i forhold til udførelsen af projektet”, som Aarsleff ikke rådede over på prækvalifikationstidspunktet, konkret kunne udgøre sådanne konkurrencefordele.

DET VIDERE FORLØB

EU-Domstolens afgørelse forventes at forelægge inden for de næste 3-6 måneder. Generaladvokatens forslag til afgørelse er ikke bindende for Domstolen. Herefter vil det fortsat være Klagenævnet for Udbud der træffer den endelige afgørelse i sagen.

Sagens afgørelse vil desuden være af relevans i forhold til Udbudslovens § 147, der er en særlig dansk bestemmelse indsat med henblik på at indføre nationale regler om adgangen til at foretage udskiftning i prækvalificerede ansøgere inden tilbudsafgivelse. Det anføres i bemærkningerne til bestemmelsen, at EU-Domstolens opfattelse vil skulle lægges til grund, såfremt EU-Domstolen måtte fastslå en anden retstilstand, end den, der er angivet i Udbudsloven.

---