Forslag til ændring af udbuds­loven: Evaluerings­processen skærpes

Offentliggørelse af hele evalueringsmodellen

Ordregivere er i dag forpligtet til at beskrive evalueringsmetoden, og hvad der tillægges betydning ved tilbudsevalueringen, jf. udbudsloven § 160, stk. 1. I sit forslag til en ændret udbudslov foreslår Erhvervsministeriet, at denne bestemmelse ændres, så alle dele af en evalueringsmodel skal offentliggøres som en del af udbudsmaterialet. Enkelte parametre kan afhænge af de konkrete tilbud, men i sådanne tilfælde skal det entydigt beskrives, hvordan disse parametre fastlægges, så det ikke afhænger af ordregiverens valg.

Forslaget er en ændring af gældende ret, som blandt andet blev fastlagt i klagenævnets kendelse af 8. august 2017, Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen mod Region Midtjylland. Her underkendte klagenævnet en klage fra Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, som handlede om, at Region Midtjylland i udbudsmaterialet ikke havde angivet hældningsgraden på den pointmodel, som ville blive anvendt.


Større gennemsigtighed – til fordel for tilbudsgiver

Formålet med den ændrede bestemmelse er derfor at styrke udbuddets gennemsigtighed, herunder tilbudsgivernes mulighed for at optimere tilbuddet. Det kan ikke nægtes, at gennemsigtigheden alt andet lige bliver større, jo mere der offentliggøres, før et tilbud indsendes. Den ændrede bestemmelse berører imidlertid ikke ordregivers frie valg i forhold til, hvad der evalueres og hvordan – dette skal blot offentliggøres fra starten.

Forslaget om en ændret udbudslov må altså siges at være en fordel for tilbudsgiverne, om end der nok er brug for lidt mere vejledning og konkrete eksempler på, hvilke parametre det præcist er, der (lovligt) kan afhænge af de konkrete tilbud.

Når nu det fra lovgivers side er så magtpåliggende at sikre gennemsigtighed på dette punkt, må ordregiverne bruge det som afsæt til at se på det som en mulighed for at blive rigtig skarpe på både deres evalueringsproces og på at udtænke alternativer, hvis ikke den primære evalueringsmetode viser sig at slå an.

Ændringen kan bestemt føre til uhensigtsmæssige situationer, eksempelvis hvor en model viser sig ikke at kunne rumme de modtagne tilbud, men den kan sikkert også føre til skarpere tilbud.


Skeles der for meget til prisen?

Identifikation af det økonomisk mest fordelagtige tilbud (som det så mundret hedder i udbudsretten) kan ske på baggrund af enten:

• pris


• omkostninger


• det bedste forhold mellem pris og kvalitet.

I sidstnævnte tilfælde foreslår Erhvervsministeriet at indføre en bestemmelse, hvorefter ordregivere, i udbud af bygge- og anlægskontrakter med en værdi over 350.000.000 kroner, forpligtes til at adskille evalueringen af kvalitet fra evalueringen af pris.

Formålet med den foreslåede ordning er at sikre, at den eller de, som skal evaluere kvaliteten af de indkomne tilbud, ikke kender den tilbudte pris. På den mådes forsøger Erhvervsministeriet at undgå, at prisen – bevidst eller ubevidst – påvirker vurderingen af kvaliteten. Det kan eksempelvis være i tilfælde, hvor man ønsker at undgå, at en lav pris ikke medfører en dårligere evaluering af kvaliteten (ud fra betragtning om, at en lav pris er lig med en lavere kvalitet).

Det vil dog være tilladt at evaluere prisen med kendskab til kvaliteten. Den samlede evaluering kan derfor godt foretages af samme person/team – dette skal blot ske i den rigtige rækkefølge.

Forslaget gælder kun bygge- og anlægskontrakter over 350.000.000 kroner, da Erhvervsministeriet har vurderet, at risikoen her er størst.

Spørgsmålet er imidlertid, om en sådan forpligtelse overhovedet er nødvendig. En sammenblanding af evalueringen af pris og kvalitet vil allerede nu kunne prøves af klagenævnet, fordi det – efter de nugældende regler – kan være i strid med udbudsretten.

Det er desuden allerede op til ordregiveren, om denne ønsker at benytte sig af forslagets model. Det kan eksempelvis være for at sende et bestemt signal, eller blot fordi det er hensigtsmæssigt.

Det kan også diskuteres, hvordan bestemmelsen skal håndhæves. Ordregivere har, efter klagenævnets faste praksis, en vid skønsmargin i forbindelse med den kvalitative evaluering af de indkomne tilbud. Vil ordregivere herefter have overskredet denne margin, hvis det ikke kan bevises, at evalueringen er holdt adskilt? Eller vil det stadig være op til den enkelte tilbudsgiver at påvise fejl i evalueringen? I tilfælde af sidstnævnte vil der reelt set ikke være sket en ændring, mens førstnævnte virker vidtgående.

Man kan også spørge, hvad der mon vil skulle ske i en situation, hvor en tildelingsbeslutning bliver tilbagekaldt, og hvor evalueringen genoptages efter udbudslovens § 170.


Er det nødvendigt med en ændring nu?

Udbudsloven er (stadig) en nyskabelse i dansk ret, hvor der tidligere har været tradition for at implementere direktiverne direkte ved korte implementeringsbekendtgørelser. Derfor er det også besluttet, at der skal ske en evaluering af udbudsloven i 2020. En proces, der så småt er ved at blive forberedt. Dette ændringsforslag kommer således forud for en sådan evaluering.

Ændringsforslaget er i øvrigt fremsat uden at inddrage den kreds af aktører, som var en del af det oprindelige arbejde med udbudsloven, og som også vil være en del af den samlede evaluering heraf.

I det lys synes ændringsforslaget en anelse betænkeligt, og det kunne nok med fordel have afventet den samlede evaluering af udbudsloven.

Læs forslaget til ændring af udbudsloven.