Forbehold for mindstekrav eller "frivilligt alternativ" for ordregiver?

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 29. september 2020; Offcon GmbH mod Femern A/S

Femern A/S udbød som et begrænset udbud efter udbudsloven en kontrakt vedrørende tilrådighedsstillelse af myndighedspersoner (under udbuddet benævnt "Authority Persons"). Myndighedspersonerne skulle repræsentere de tyske søfartsmyndigheder og være ombord på de afviserfartøjer, der sikrer afvikling af den almindelige skibstrafik under byggeriet af Femern Bælt-forbindelsen.

For at kunne agere myndighedspersoner på afviserfartøjerne skulle disse personer gennemgå en træningsperiode, der blev varetaget af de danske og tyske myndigheder. Der var derfor i henhold til udbudsmaterialet opsat mindstekrav om, at tilbudsgiverens myndighedspersoner skulle være til rådighed i en træningsperiode fra den 1. juli 2020 til 31. december 2020 med henblik på kontraktstart. Det var endvidere et mindstekrav, at tilbudsgiveren skulle stille mindst 10 myndighedspersoner til rådighed både i trænings- og kontraktperioden.

Offcon GmbH og EMS Maritime Offshore GmbH afgav tilbud inden tilbudsfristens udløb. Offcon tilbød i alt 11 myndighedspersoner, som skulle oplæres i et "split training schedule". Offcon ville starte med at oplære fire myndighedspersoner i den første periode, som skulle være klar til kontraktstart i 2021, medmindre andet blev aftalt med Femern. Efterfølgende skulle Femern og Offcon aftale den nærmere oplæringsperiode for de resterende syv myndighedspersoner. Dermed stillede Offcons "split training schedule" altså ikke alle myndighedspersoner til rådighed under både trænings- og kontraktperioden.

Femern afviste tilbuddet fra Offcon som ukonditionsmæssigt med henvisning til, at dette indeholdt forbehold overfor mindstekrav. Femern tildelte herefter kontrakten til EMS.

Offcon klagede og påstod, at deres "split training schedule" kun var en alternativ løsning, og at Offcon jo ikke havde angivet, at myndighedspersonerne ikke ville være til rådighed i hele oplæringsperioden. Desuden mente Offcon, at de under alle omstændigheder kunne nå at oplære myndighedspersonerne inden kontraktstart. Ifølge Offcon burde Femern desuden have stillet opklarende spørgsmål i henhold til udbudslovens § 159, stk. 5, hvis de havde været i tvivl om forhold i tilbuddet.

Derudover mente Offcon, at Femerns minimumskrav havde været uklare i forhold til, om alle myndighedspersonerne skulle være tilgængelige i oplæringsperioden fra den 1. juli til 31. december 2020.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Klagenævnet afviste indledningsvis, at det skulle være uklart, at tilbudsgiverne skulle stille alle myndighedspersonerne til rådighed under oplæringsperioden fra den 1. juli til 31. december 2020. Selvom tilbudsgiverne skulle levere en risikovurdering og løsningsforslag til at imødegå risici for, at myndighedspersonerne ikke kunne være til stede efter kontraktstart, kunne dette ikke anses som en fravigelse af de fastsatte mindstekrav til, at alle myndighedspersonerne skulle være til rådighed under oplæringsperioden.

Offcons "training split schedule" udgjorde desuden et klart forbehold overfor mindstekravet om tilgængelighed hos myndighedspersonerne fra 1. juli til 31. december 2020 til oplæring. Femern havde desuden udelukket muligheden for at afgive alternative tilbud, hvorfor tilbuddet heller ikke kunne accepteres på denne baggrund. Det forhold, at Offcon havde angivet, at "training split schedule" kun var gældende, medmindre parterne aftalte andet, ændrede desuden ikke på, at tilbuddet var ukonditionsmæssigt, når tilbuddet ikke indeholdt en ret for Femern til at fastholde mindstekravet.

Derudover fastslog klagenævnet, at Femern ikke kunne have benyttet udbudslovens § 159, stk. 5 til at anmode Offcon om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre tilbuddet og afviste derfor samtlige af Offcons påstande.

Vores bemærkninger

Ud fra ordlyden i Offcons tilbud kunne det nemt forstås således, at tilbudsgiveren i dette tilfælde kun havde i sinde at tilbyde det alternative "training split schedule" og dermed ikke leve op til ordregivers fastsatte mindstekrav. Hvis tilbudsgiver vil gøre opmærksom på en sådan alternativ "frivillig" løsningsmodel, skal tilbudsgiver være yderst påpasselig med, hvordan dette formuleres, særligt når ordregiver ikke har angivet at ville acceptere alternative tilbud.

I stedet kunne Offcon eksempelvis have specificeret, at det kunne være hensigtsmæssigt for Femern at organisere oplæringen som angivet i Offcons "split training schedule" for at minimere risikoen for, at de oplærte myndighedspersoner ikke var til stede efter kontraktstart, men at Offcon selvfølgelig ville levere i henhold til de fastlagte mindstekrav fra Femerns side.

Kendelsen er et glimrende eksempel på, at tilbudsgivere skal været yderst opmærksomme på at overholde samtlige af ordregivers fastsatte mindstekrav og være opmærksom på, hvorvidt beskrivelsen af tilbuddet kan misforstås af ordregiver, da uklarheder i tilbud altid vil være tilbudsgivers ansvar og risiko.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse