Folketinget vedtager markante ændringer af konkurrenceloven

Baggrunden for regeringens forslag om at udvide de danske konkurrencemyndigheders håndhævelsesmuligheder er at sikre en mere effektiv konkurrence til gavn for vækst og velstand for både virksomheder og forbrugere. Lovforslaget blev mødt med en række kritiske høringssvar, bl.a. fra Advokatsamfundet og Danske Advokater. 

Lovændringen indeholder følgende centrale ændringer:

1. En mulighed for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at kræve visse fusioner anmeldt, selvom de fastsatte omsætningstærskler ikke er overskredet (den såkaldte "call-in option").
2. Et markedsefterforskningsværktøj, der giver Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen adgang til at undersøge strukturer eller adfærd, der svækker konkurrencen, og en beføjelse til i den forbindelse at udstede adfærdsmæssige påbud.
3. En ændring af principperne for beregning af civile bøder til virksomheder.

Folketinget vedtog den 21. maj 2024 det fremsatte lovforslag, og ændringerne træder i kraft den 1. juli 2024. 

Det vedtagne lovforslag kan findes her.

1. Call-in option for fusioner under omsætningstærsklerne

I dag beror Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens kompetence til at vurdere fusioner på, om de deltagende virksomheders individuelle og samlede årlige omsætning overskrider de omsætningstærskler, der er fastsat i konkurrencelovens § 12, stk. 1.

Efter lovændringens ikrafttræden kan Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen fremover kræve en fusion anmeldt, selvom de deltagende virksomheders samlede årlige omsætning ligger under disse omsætningstærskler.

Muligheden for at kræve anmeldelse vil forudsætte, at følgende to kumulative betingelser er opfyldt: 

1. De deltagende virksomheders samlede årlige omsætning i Danmark er på mindst 50 mio. kr., og 
2. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vurderer, at der er en risiko for, at fusionen hæmmer den effektive konkurrence betydeligt, navnlig som følge af skabelsen eller styrkelsen af en dominerede stilling. 

Det fremgår af lovbemærkningerne, at fusioner, der umiddelbart opfylder betingelserne for at kunne anmeldes på forenklet grundlag (primært hvor der er ingen eller kun begrænsede horisontale overlap eller vertikale forbindelser mellem de deltagende virksomheder), som udgangspunkt ikke vil kunne indebære et krav om indgivelse af anmeldelse i henhold til den nye ordning. 

Ikke desto mindre indebærer regelændringen, at transaktionsparterne i langt flere fusioner, end tilfældet er i dag, får et behov for at indtænke fusionskontrolregler i tilrettelæggelsen af deres transaktionsproces. Der vil være et behov for at overveje, om fusionen risikerer at blive krævet anmeldt, og der skal lægges en strategi for, hvordan den usikkerhed, der kan være herfor, håndteres bedst muligt. Det kan efter omstændighederne indebære en beslutning fra transaktionsparterne om på eget initiativ at gøre Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen bekendt med fusionen og i den forbindelse indlevere tilstrækkelige oplysninger til, at styrelsen kan betrygges i, at der ikke er anledning til at kræve en anmeldelse. Dette hænger sammen med, at en eventuel afgørelse om, at kræve en fusion anmeldt, skal træffes inden for en frist på 15 hverdage efter, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen "er blevet gjort bekendt med fusionen". 

Den nye ordning vil medføre øgede transaktionsomkostninger, hvilket i sidste ende kan risikere at føre til, at transaktioner opgives. I øvrigt medfører kravet om en samlet dansk omsætning på mindst 50 mio. kr., at anmeldelsespligten i langt højere grad vil ramme rent danske fremfor udenlandske investeringer, da for eksempel et opkøb af en mindre, nystartet dansk virksomhed med ingen eller lav omsætning foretaget af en virksomhed uden omsætning i Danmark, men med en høj omsætning uden for Danmark, ikke vil kunne kræves anmeldt. Ordningen vil derfor for eksempel ikke sikre muligheden for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens forudgående fusionskontrol af store udenlandske virksomheders såkaldte "killer acquisitions", dvs. opkøb af mindre, nystartede danske virksomheder med ingen eller lav omsætning, som har et endnu ikke realiseret konkurrencemæssigt potentiale. Det bemærkes endvidere, at lovbemærkningerne ikke indeholder konkrete eksempler på transaktioner, hvor en "call-in option" kunne have givet Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en adgang til at skride ind over for en fusion, der ikke blev fanget af de sædvanlige regler om anmeldelsespligtige fusioner.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan ikke kræve en fusion anmeldt senere end tre måneder efter, at en fusionsaftale er indgået, et overtagelsestilbud er offentliggjort, eller en kontrollerende andel er erhvervet (regnet fra det tidligste af disse tidspunkter). Hvis der foreligger "særlige omstændigheder", vil styrelsen dog alligevel kunne kræve en fusion anmeldt i op til seks måneder efter fusionens gennemførelse. Eksempler herpå er ifølge lovbemærkningerne, hvis fusionsparterne har fortroligholdt fusionsaftalen for at hindre styrelsens kendskab dertil, eller hvis styrelsen har anmodet de deltagende virksomheder om oplysninger for at kunne vurdere, om fusionen skal anmeldes, men hvor virksomhederne ikke har besvaret anmodningen inden den fastsatte frist.

Fusioner, hvor en fusionsaftale er indgået, et overtagelsestilbud er offentliggjort, eller en kontrollerende andel er erhvervet inden lovændringens ikrafttræden den 1. juli 2024, vil ikke kunne kræves anmeldt.

2. Nyt markedsefterforskningsværktøj

Efter de gældende regler har Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen alene kompetence til at gribe ind over for adfærd, hvor det konstateres, at konkurrencereglerne er overtrådt.

Med lovændringen indføres et nyt markedsefterforskningsværktøj, der giver Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen adgang til at undersøge strukturer eller adfærd i erhvervssektorer, hvor der er tegn på forhold, der svækker den effektive konkurrence til skade for forbrugere eller virksomheder. Hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsefterforskning resulterer i, at styrelsen vurderer, at der er forhold, der tydeligt svækker den effektive konkurrence, vil styrelsen kunne udstede adfærdsmæssige påbud til virksomheder eller indgå bindende tilsagnsaftaler, fx om ophævelse af en aftale, anvendelse af bestemte priser og avancer, øget forbrugerinformation eller adgang til data.

Processen for markedsefterforskningen vil være, at Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen kan indlede markedsefterforskning efter godkendelse fra Konkurrencerådet. Før Konkurrencerådet træffer beslutning om at indlede markedsefterforskning, skal der gennemføres en offentlig høring om Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens udkast til beslutning. Hvis Konkurrencerådet godkender indledningen af en markedsefterforskning, skal dette offentliggøres af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen. Senest to år efter offentliggørelse af Konkurrencerådets godkendelse af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens markedsefterforskning, skal der træffes afgørelse om påbud, bindende tilsagn eller afslutning af markedsefterforskningen.

Fra lovændringens ikrafttræden vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen således kunne gribe ind over for en virksomheds adfærd, uden at konkurrencemyndighederne har truffet afgørelse om og derved løftet bevisbyrden for, at konkurrencelovens forbudsbestemmelser er overtrådt. Da der imidlertid ikke er tale om en afgørelse om overtrædelse af konkurrencelovens regler, vil en virksomhed ikke kunne pålægges sanktioner for den adfærd, som påbuddet angår. Undlader virksomheden at efterkomme et adfærdsmæssigt påbud eller en bindende tilsagnsaftale, vil den manglende efterlevelse dog kunne sanktioneres med en civilretlig bøde.

Som eksempler på adfærdsmæssige påbud i forbindelse med en markedsefterforskning nævnes (i) påbud om øget informationsadgang og kvalitet (fx øget eller forbedret forbrugerinformation), (ii) påbud om opsætning af bestemt brugerflade, (iii) påbud om at lette adgang til at skifte udbyder, (iv) påbud om reduktion af adgangsbarrierer med henblik på at lette nye virksomheders adgang til markedet mv.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil ikke som led i en markedsefterforskning kunne udstede strukturelle påbud.

Der fremgår ikke af lovbemærkningerne konkrete eksempler på, hvor Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen på grundlag af markedsefterforskningsværktøjet vil kunne rette op på adfærd eller strukturer, der tydeligt svækker konkurrencen, og der kan stilles spørgsmålstegn ved behovet i en dansk kontekst for et sådant værktøj , som i princippet også kan anvendes på områder, hvor der gælder særlovgivning. Lovbemærkningerne angiver, at indførelsen af markedsefterforskningsværktøjet vil medføre omkostninger for erhvervslivet – særligt for de virksomheder, der vil blive genstand for en markedsefterforskning. 

3. Ændring af principperne for bødeudmåling

Ved udmåling af en bøde til virksomheder for overtrædelse af konkurrencelovens forbud mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling tages der i dag udgangspunkt i faste bødeintervaller baseret på en vurdering af overtrædelsens grovhed. Grundbeløbet for en mindre alvorlig overtrædelse er op til 4 mio. kr., grundbeløbet for en alvorlig overtrædelse ligger mellem 4 mio. kr. og 20 mio. kr., mens grundbeløbet for en meget alvorlig overtrædelse ligger på 20 mio. kr. og opefter. Derudover inddrages hensyn til virksomhedens omsætning og overtrædelsens varighed.

Ved ændringslovens ikrafttræden ændres disse principper. Formålet er at sikre, at bødeniveauerne i højere grad reflekterer de økonomiske skadevirkninger af en overtrædelse og den enkelte virksomheds konkrete involvering heri, således at sanktioner for overtrædelse fremadrettet er mere økonomisk mærkbare og dermed har større præventiv virkning.

Fra lovændringens ikrafttræden vil principperne for bødeudmåling fremadrettet tage udgangspunkt i Kommissionens retningslinjer for beregning af bøder i konkurrencesager. Det indebærer, at bødeudmålingen ikke længere vil tage afsæt i faste bødeintervaller, men at der i stedet i højere grad skal tages hensyn til virksomhedernes omsætning af varer og tjenesteydelser, som er direkte eller indirekte forbundet med den konkrete overtrædelse i det eller de relevante geografiske områder.

Det betyder, at virksomheder med en høj relevant omsætning fremover risikerer at blive idømt markant større bøder, end det er tilfældet i dag. 

I lovbemærkningerne til det oprindelige udkast til lovforslag fremgik det, at de ændrede principper for bødeudmåling ville kunne tillægges tilbagevirkende kraft, idet overtrædelser, der var påbegyndt før lovændringens forventede ikrafttræden den 1. juli 2024, men som først ophørte efter denne dato, ville være omfattet af de ændrede bødeudmålingsprincipper. Derudover indeholdt udkastet til lovforslag ingen tidsmæssig grænse for det tidspunkt, hvortil de ændrede bødeudmålingsprincipper kunne have tilbagevirkende kraft. I den vedtagne lovændring præciseres det, at for overtrædelser, der har fundet sted før den 1. juli 2024, og som fortsat finder sted efter denne dato, finder de nye bødeudmålingsprincipper anvendelse, dog således at afgørelsen ikke må blive strengere end efter de hidtil gældende regler.