Fejl ved skattefri virksomhedsomdannelse – virksomhedsejeren fik erstatning med bistand fra Focus Advokater

Reglerne om skattefri virksomhedsomdannelse

Ifølge virksomhedsomdannelsesloven skal flere betingelser opfyldes for at kunne omdanne  en virksomhed, hvor man udskyder skatten.

Det er blandt andet en betingelse, at alle aktiver og passiver i virksomheden overdrages til det nystiftede selskab.  Ejeren af en virksomhed omfattet af virksomhedsordningen kan bestemme, om et beløb hensat til senere hævning og beløb på en mellemregningskonto skal holdes uden for omdannelsen eller indgå i det nystiftede selskabs egenkapital. Ønsker ejeren at holde et beløb ude af omdannelsen, skal man sørge for at udligne beløbet ved udbetaling til ejeren, inden omdannelsen sker. Udbetaler man ikke, så indgår dette beløb som del af selskabets egenkapital.

Virksomhedsejeren blev dobbeltbeskattet

Virksomhedsejeren drev udlejning af fast ejendom. I forbindelse med den skattefrie virksomhedsomdannelse henstod en allerede beskattet mellemregning som et tilgodehavende, som virksomhedsejeren kunne have hævet skattefrit, inden den skattefrie virksomhedsomdannelse fandt sted.

Virksomhedsejeren fik i sagen bistand af revisor og advokat, hvor arbejdsfordelingen mellem revisor og advokat var, at det var revisor som stod for den regnskabsmæssige og skattemæssige rådgivning, og i øvrigt var ”arkitekt” på omdannelsen af virksomheden, som skulle ske som et led i et generationsskifte af ejerens øvrige virksomhed.

Selv om virksomhedsejerens tilgodehavende på mellemregningskontoen fremgik af regnskaber mv., blev det ved forglemmelse fra revisors side ikke hævet, inden omdannelsen fandt sted, men først efter.

Virksomhedsejeren modtog derfor krav fra SKAT på betaling af udbytteskat, eftersom den nu tidligere mellemregning blev anset for hævet udbytte fra det nystiftede selskab. Virksomhedsejeren blev derved beskattet af det samme beløb to gange, altså dobbeltbeskattet.

Var der lidt et tab?

Problemstillingen i sagen for landsretten var ikke, om revisor havde begået en fejl – det var parterne enige om. Uenigheden handlede derimod om, hvorvidt virksomhedsejeren reelt havde lidt et tab, som følge af fejlen.

Revisoren argumenterede for, at eftersom mellemregningen ikke blev hævet, men i stedet indgik i det nye selskabs egenkapital, ville det øge anskaffelsessummen på anparterne i det nye selskab. Derved ville virksomhedsejeren i forbindelse med en senere afståelse opnå en skattebesparelse, fordi der så ved et senere salg ville være en mindre fortjeneste på anparterne til beskatning. Derfor argumenterede revisoren for, at situationen måtte behandles ud fra Højesterets praksis om erstatning for finansieringstab i sager, hvor der på grund af fejl sker fremrykket beskatning.

Højesterets praksis U 2007.1104 H

Højesteret har tidligere taget stilling til tabsopgørelsen i en situation, hvor en i øvrigt skattefri virksomhedsomdannelse ved en fejl fra rådgivers side blev skattepligtig. Højesteret har i denne sag – som i øvrigt har dannet grundlag for flere efterfølgende lignende sager – lagt til grund, at selve skatten, som skal betales, ikke udgør et erstatningsretligt værnet tab. Det gør det ikke, fordi i en skattefri virksomhedsomdannelse er retsstillingen ikke den, at der ikke skal betales nogen skat; skatten kommer, men den udskydes til et senere tidspunkt. Den udskudte skat hviler derfor latent i virksomheden ved omdannelsen. Derfor har man som den skattepligtige ikke været fritaget for at betale skat ved den skattefrie virksomhedsomdannelse – man har bare udskudt betalingen til et fremtidigt ukendt tidspunkt. Det man derfor kan forlange erstattet, hvis alle erstatningsbetingelserne da er opfyldte, er den byrde, som opstår ved, at man skal betale en skat ”her og nu”, hvor man havde en berettiget forventning om, at skatten først ville komme i fremtiden. Dermed kan man forlange sit ”finansieringstab” erstattet, altså byrden ved at skulle skaffe kapital til at betale skatten her og nu.

Spørgsmålet i nærværende sag var så, om det forhold, at anskaffelsessummen på de nyerhvervede anparter steg på grund af fejlen, betød en sammenlignelig situation erstatningsretligt, som den Højesteret havde taget stilling til tidligere.

Landsrettens dom

Både byretten og landsretten var enige med Focus Advokater i, at den skete dobbeltbeskatning ikke var at sammenligne med situationen i sagen for Højesteret, og i øvrigt at der ikke kunne pålægges virksomhedsejeren at likvidere eller i øvrigt afstå sine anparter i det nystiftede selskab for måske at kunne opnå en skattemæssig besparelse.

Focus Advokater bemærker

Det er vores opfattelse, at byrettens og landsrettens dom, er i tråd med den retspraksis, som er på området. Det er ikke første gang, at en rådgiver bliver stillet til ansvar for en beskatning, der sker ved en fejl fra rådgivers side, og som helt kunne være undgået, hvis ikke det var for rådgiverens fejl. I sagen var det da også ubestridt, at virksomhedsejeren havde betalt skat af det samme tilgodehavende to gange, og at erstatningsbetingelserne i udgangspunktet var opfyldt.

Sammenlignet med Højesterets praksis om fremskudt beskatning er da også, efter vores opfattelse, den forskel, at en dobbeltbeskatning netop ikke er en fremskudt beskatning. Det forhold, at anparters anskaffelsessum forøges, betyder ikke med sikkerhed, at der senere vil være en potentiel skattebesparelse. For i givet fald at realisere en evt. besparelse, ville man som virksomhedsejer i øvrigt skulle afstå sine kapitalandele, og forholdet begynder derfor at minde mere om tabsbegrænsning end selve tabsopgørelsen, hvor man – som både byret og landsret var enige i – ikke kan forlange, at man afstår sine kapitalandele før tid ud fra betragtninger om tabsbegrænsningspligt.