EU-Kommissionen vejleder nu ordregivere om håndteringen af konkurrence­fordrejning

Kommissionens meddelelse om værktøjer til bekæmpelse af ulovlig samordning i forbindelse med offentlige udbud og vejledning om anvendelse af den relevante udelukkelsesgrund

EU-Kommissionen har vurderet, at der er behov for vejledning i, hvordan ordregivere kan anvende den frivillige udelukkelsesgrund om konkurrencefordrejning. Det skyldes, at offentlige udbud, ifølge Kommissionen, er særligt udsatte for ulovlige konkurrencebegrænsende samordninger mellem tilbudsgiverne.

Den frivillige udelukkelsesgrund i udbudsloven § 137, stk. 1, nr. 4, giver ordregivere mulighed for at udelukke en deltager fra udbuddet, hvis "ordregiveren har tilstrækkelige plausible indikationer til at konkludere, at ansøgeren eller tilbudsgiveren har indgået en aftale med andre økonomiske aktører med henblik på konkurrencefordrejning".

Det er netop denne udelukkelsesgrund – eller rettere den tilsvarende bestemmelse i udbudsdirektivets artikel 57, stk. 4, litra d) – som Kommissionens meddelelse skal hjælpe ordregivere til at anvende korrekt.

Grænserne for ordregiverens skønsbeføjelser

Kommissionen angiver tre krav, som sætter grænser for ordregivernes skøn, når de skal vurdere, om et tilbud skal afvises:

1. Tilbudsgiverne skal have mulighed for at vise deres pålidelighed (self-cleaning).
2. Ordregiveren skal handle i overensstemmelse med proportionalitetsprincippet.
3. Ordregiverens beslutning skal være veldokumenteret og behørigt begrundet.

Hvis den ulovlige samordning relaterer sig til det aktuelle udbud, synes muligheden for at "self-cleane" i løbet af udbuddet ikke at være en reel mulighed. Kommissionen tilkendegiver, at en tilbudsgivers tidligere deltagelse i ulovlig samordning også kan indgå som argument for at udelukke tilbudsgiveren – ordregiver må dog ikke blot lægge en anden ordregivers vurdering til grund for sin egen udelukkelse. I et sådant tilfælde vil det være relevant at overveje muligheden for self-cleaning.

I forbindelse med kravet om, at udelukkelsen skal være behørigt begrundet, understreger Kommissionen behovet for, at ordregiveren ikke røber for meget for tilbudsgiveren i forbindelse med sin undersøgelse af forholdet og dermed giver tilbudsgiveren mulighed for at slette beviser på den ulovlige samordning. 

Kommissionens praktiske råd til ordregivere

Kommissionens konkrete anbefalinger til ordregivere er inddelt i tre kategorier:

1. Hvordan ordregiver udformer udbudsprocessen med henblik på at undgå ulovlig samordning.
2. Hvordan ordregiver opdager ulovlig samordning.
3. Hvordan ordregiver reagerer på ulovlig samordning.

Udformning

Kommissionen anbefaler, at udbuddet udformes sådan, at flest mulige tilbudsgivere kan deltage. På den måde øges konkurrencen, og risikoen for samordnet adfærd mindskes.

Ifølge Kommissionen bør ordregivere undgå forudsigelighed i sine indkøbsmønstre, da det kan øge risikoen for samordnet adfærd, fordi tilbudsgiverne kan sikre, at alle får "en bid af kagen". Den anbefaling kan nok være lidt svær altid at følge i praksis, hvor der i sagens natur er en række offentlige kontrakter, der 'bare skal fornyes' efter en tid, og hvor indkøbsmønstret helt naturligt vil være forudsigeligt.

Derudover anbefaler Kommissionen, at tilbudsgiverne i udbudsmaterialet gøres opmærksomme på konsekvenserne af ulovlig samordning, som eksempelvis kan være et erstatningskrav og en ophævet kontrakt.

Opdagelse

Med henblik på at kunne opdage ulovlig samordning anbefaler Kommissionen, at tilbuddene undersøges for identiske fejl, og om de er afgivet med samme skrifttype, samme brevhoved, identiske fejlberegninger eller med samme underskriver.

Kommissionen anbefaler også, at:

• ordregivere undersøger, om tilbuddene matcher et tilbudsmønster, eksempelvis ved at samme tilbudsgiver altid tilbyder den laveste pris
• tilbudsgiverne bliver spurgt, om de planlægger at bruge underleverandører, og om underleverandørerne i så fald er tilbudsgivere, som selv har deltaget i udbuddet
• ordregivere er særligt opmærksomme på konsortier, som selv kunne have afgivet tilbud.

Reaktion

Hvis den ordregivende myndighed har konstateret en ulovlig samordning, anbefaler Kommissionen, at ordregiveren reagerer ved at give tilbudsgiveren mulighed for at uddybe (dvs. forklare) de pågældende forhold i deres tilbud – dog uden at give tilbudsgiveren mulighed for at destruere bevismateriale for den ulovlige samordning.

I tilfælde af at ordregiveren beslutter at udelukke en tilbudsgiver, bør ordregiveren kontakte den nationale konkurrencemyndighed, som herefter kan iværksætte en undersøgelse af forholdene.

Læs Kommissionens meddelelse.

Vores bemærkninger

Praktiske råd om ordregiveres håndtering af konkurrencebegrænsende aftaler er tiltrængt. Men i vores optik er nogle af Kommissionens råd dog enten åbenbare eller for optimistiske.

Enhver ordregiver vil nok – uden at have læst Kommissionens meddelelse – studse over tilbud fra forskellige tilbudsgivere, som bærer samme brevhoved, indeholder samme regnefejl eller er afgivet af samme person.

I Klagenævnet for Udbuds kendelse i sagen Urbaser A/S mod Silkeborg Genbrug og Affald A/S havde ordregiveren dog ikke været opmærksom på denne type tegn på samordning af to tilbud. Klagenævnet fandt dog, at der ikke havde været tilstrækkelige plausible indikationer på konkurrencefordrejning under de konkrete omstændigheder.

Vores råd til ordregivere er, at man først og fremmest forholder sig kritisk til tilbuddene og reagerer, hvis noget (f.eks. priserne) er væsentligt anderledes end forventet. Det gælder særligt, hvis én tilbudspris afviger voldsomt fra de øvrige og dermed påvirker evalueringsmodellen på en måde så priskonkurrencen mindskes.