EU-Kommissionen har hen over sommeren offentliggjort udkast til ny vertikal gruppefritagelsesforordning og nye vertikale retningslinjer. Den officielle høringsproces er netop afsluttet, men EU-Kommissionen modtager stadig kommentarer og forslag til rettelser. Den nye gruppefritagelse og de dertilhørende retningslinjer forventes at træde i kraft 1. juni 2022. Udkastet lægger bl.a. op til ændringer for parallel distribution, onlinesalgsbegrænsninger og Most Favoured Customer (MFC/MFN) klausuler samt til en større fleksibilitet i distributionssystemer.
Udkastet vedrører vertikale aftaler. Vertikale aftaler er aftaler indgået mellem virksomheder i forskellige produktions- eller distributionsled, f.eks. mellem en leverandør og forhandler. Mange vertikale aftaler anses for at være forbundet med sådanne effektivitetsgevinster, at de kan fritages fra forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler. Gruppefritagelsesforordningen fritager kategorier af aftaler, der opfylder gruppefritagelsesbetingelser, mens de vertikale retningslinjer fastsætter principperne for vurderingen af vertikale aftaler, der ikke kan gruppefritages.
Udkast til ny gruppefritagelse og nye retningslinjer lægger op til flere ændringer, som vil få stor betydning i mange forhandlerforhold. Herunder gennemgås de væsentligste ændringer.
Parallel distribution
Gruppefritagelsesforordningen gælder ikke for vertikale aftaler mellem konkurrerende virksomheder. Der er en undtagelse til dette, hvis der er tale om parallel distribution (hvor en producent både sælger direkte til slutforbrugere og til selvstændige forhandlere). Producent og forhandler er i disse tilfælde konkurrenter på detailmarkedet, men ikke på producentmarkedet.
Med det nye udkast foreslår EU-Kommissionen, at anvendelsesområdet for parallel distribution udvides til også at omfatte grossister og importører, og ikke kun producenter. Dog indskrænkes anvendelsesområdet for parallel distribution ved indførslen af nye tærskelværdier for markedsandele. Det indebærer, at det vil være muligt at anvende gruppefritagelsen på parallel distribution, hvor parternes samlede markedsandel på det relevante detailmarked ikke overstiger 10%. Hvis parternes kombinerede markedsandele overskrider 10%, men hver af parternes markedsandele på det relevante marked fortsat er under 30%, vil aftalen generelt fortsat være omfattet af gruppefritagelsesforordningen, men informationsudveksling mellem parterne vil ikke være omfattet af fritagelsen. En sådan informationsudveksling er en del af en horisontal aftale (da parterne er konkurrenter) og skal vurderes efter de gældende regler om horisontale aftaler.
Muligheden for at anvende parallel distribution vil dog ikke komme til at gælde for udbydere af onlineplatforme, som afsætter varer eller tjenesteydelser i konkurrence med de virksomheder, der afsætter deres varer eller tjenesteydelser på onlineplatformen. Derudover gælder fritagelsen på parallel distribution kun i de tilfælde, hvor køber er forhandler og dermed ikke i producent-/grossistforhold.
Større fleksibilitet i distributionssystemer til at beskytte områder og kundegrupper
I den nugældende gruppefritagelsesforordning er opdeling af markeder eller kunder anført som en alvorlig begrænsning af konkurrencen, dog med en række undtagelser for flere af de forskellige typer af distributionssystemer. EU-Kommissionen lægger i udkastet op til en revidering og præcisering af reglerne.
Eksklusiv distribution
I eksklusive distributionssystemer introducerer EU-Kommissionen konceptet ’delt eksklusivitet’ og åbner op for, at en leverandør kan udnævne et begrænset antal forhandlere som eksklusive forhandlere i et givent territorium eller inden for en given kundegruppe. Betingelsen herfor er, at antallet af eksklusive forhandlere i det delte område skal fastsættes i forhold til det tildelte område og/eller kundegruppe.
En leverandør har endvidere mulighed for at begrænse den eksklusive forhandlers aktive salg ind i et territorium eller en kundegruppe reserveret til leverandøren eller til en anden eksklusiv forhandler(gruppe). Som noget nyt gives leverandøren mulighed for både at begrænse aktivt salg for sin eksklusive forhandler og dennes kunder, som har indgået en distributionsaftale med den eksklusive forhandler. Leverandøren får således mulighed for at pålægge sine kunders kunder (som har indgået distributionsaftale) en aktiv salgsbegrænsning. Denne ændring – hvis den bliver vedtaget – vil være en væsentlig forbedring af den eksklusive distribution som distributionsform, da leverandøren i høj grad kan sikre sig mod uautoriseret videresalg.
Leverandøren i et eksklusivt distributionssystem gives ligeledes mulighed for at begrænse sine eksklusive forhandleres og disses kunders aktive og passive salg til uautoriserede forhandlere i et territorium, hvor leverandøren har et selektivt distributionssystem for den pågældende vare eller tjenesteydelse. Herved får leverandøren mulighed for at beskytte sine selektive distributionssystemer i andre territorier. Muligheden for at begrænse eksklusive forhandleres kunders aktive og passive salg gælder også i de tilfælde, hvor kunden ikke har indgået en distributionsaftale med den eksklusive forhandler.
Der lægges endvidere op til i udkastet, at bl.a. muligheden for at vælge flere forskellige sprog på en forhandlers hjemmeside (udover engelsk og de sprog, der anvendes i den eksklusive forhandlers territorium) udgør aktivt salg og kan forbydes af leverandøren. F.eks. vil en tysksproget version af en .dk-hjemmeside kunne betragtes som aktivt salg mod Tyskland. Samtidig lægges op til at deltagelse i udbud er passivt salg.
Selektiv distribution
Definitionen af et selektivt distributionssystem ændres ikke. Leverandører gives dog mulighed for at beskytte territorier eller kundegrupper omfattet af leverandørens eksklusive distributionssystem mod salg fra selektive forhandlere, ved at forbyde selektive forhandlere, og disses kunder, som har indgået en distributionsaftale med den selektive forhandler, aktivt salg ind i territoriet eller kundegruppen.
Leverandører har fortsat mulighed for at forbyde selektive forhandleres aktive og passive salg til uautoriserede forhandlere i territoriet. Leverandørens mulighed for at pålægge disse begrænsninger på selektive forhandleres kunder, er nu skrevet ind i gruppefritagelsen men er ikke ny for selektiv distribution.
Massedistribution
Der er tale om massedistribution, hvor en leverandør hverken har valgt et eksklusivt eller selektivt distributionssystem. I dette distributionssystem må en leverandør pålægge sine forhandlere og disses kunder begrænsninger for at beskytte leverandørens territorier eller kundegrupper omfattet af dennes eksklusive eller selektive distributionssystem.
Leverandøren kan begrænse sine forhandleres – og forhandleres kunders - aktive salg ind i territorier eller til kundegrupper, hvor leverandøren driver et eksklusivt distributionssystem for den pågældende vare eller tjenesteydelse.
Leverandøren kan derudover begrænse sine forhandleres – og forhandlerens kunders - aktive og passive salg til uautoriserede forhandlere til et territorium, hvor leverandøren driver et selektivt distributionssystem for den pågældende vare eller tjenesteydelse.
Begrænsninger i onlinesalg
EU-Kommissionen foreslår i sit udkast en række modifikationer til de nugældende regler om leverandørers muligheder for at begrænse forhandleres onlinesalg.
Begrænsning af onlinesalg anses for at udgøre en alvorlig begrænsning af konkurrencen og defineres nu i EU-Kommissionens udkast til gruppefritagelsesforordning som en begrænsning, der har til formål at hindre forhandlere eller disses kunder i effektivt at benytte internettet til at sælge deres varer eller tjenesteydelser eller i effektivt at anvende en eller flere onlineannonceringskanaler.
Det vil med den nye gruppefritagelsesforordning være muligt at aftale nogle begrænsninger af onlinesalg, så længe det ikke ”effektivt” forhindrer brugen af internettet med henblik på salg. Det vil bl.a. være muligt at indgå aftaler, der indeholder en begrænsning i brugen af en bestemt onlinesalgskanal såsom onlinemarkedspladser eller indgå aftaler, som fastsætter kvalitetsstandarder for onlinesalg. Det vil også fortsat være muligt for leverandører at pålægge sine forhandlere kvalitetsrelaterede betingelser.
Der er i udkast til vertikale retningslinjer oplistet en række forhold, der anses for at udgøre alvorlige begrænsninger af konkurrencen for onlinesalg, og som ikke er omfattet af gruppefritagelsen. Det drejer sig bl.a. om
- krav om, at en forhandler udelukkende må sælge leverandørens produkter i fysiske butikker,
- krav om forudgående tilladelse fra leverandøren før der må sælges online,
- krav om at en forhandler ikke må anvende leverandørens varemærker på sit websted, og
- forbud mod at benytte bestemte onlineannonceringskanaler, f.eks. prissammenligningssider eller annoncering på søgemaskiner.
Dual pricing
I de nugældende regler anses dual pricing som en alvorlig begrænsning af konkurrencen. Der er tale om dual pricing i situationer, hvor en leverandør indgår aftale med sin forhandler om, at der skal betales en højere pris for de varer, forhandleren påtænker at sælge online, end for varer, der skal sælges i forhandlerens fysiske butikker.
EU-Kommissionen foreslår at modificere sin strenge tilgang til dual pricing, således at dual pricing kan være fritaget, for så vidt det har til formål til at tilskynde til eller belønne en passende investering i henholdsvis online- og offline-aktiviteten, og det er forbundet med forskellene i forhandlerens omkostninger til hver kanal.
Omvendt, hvis forskellen ikke er forbundet med forskellene i omkostningerne på de to salgskanaler, vil det tale for at forskellen har til formål at hindre et effektivt brug af internettet. I dette tilfælde vil dual pricing udgøre en alvorlig konkurrencebegrænsning.
MFN-klausuler
MFN-klausuler, som stiller krav om, at en leverandør ikke må udbyde sine varer eller tjenesteydelser på andre salgskanaler på mere favorable vilkår, end hvad der tilbydes forhandleren, er gruppefritaget efter de nugældende regler.
Med udkastet til ny gruppefritagelsesforordning, vil MFN-klausuler aftalt mellem en online platformudbyder og en køber af platformens tjenester ikke længere være automatisk gruppefritaget. Disse aftaler vil nu kræve en individuel vurdering fra sag til sag. Andre MFN-klausuler kan fortsat gruppefritages.
Focus Advokater bemærker
EU-Kommissionens udkast til reviderede regler for vertikale aftaler indeholder flere ændringer, som kan få stor betydning for virksomheder, der en del af et distributionssystem. Ved at få mulighed for at pålægge sine forhandleres kunder salgsbegrænsninger, opnår leverandører bedre mulighed for at beskytte sine produkter. Omvendt vil reglerne også medføre flere forpligtelser for forhandlerne, hvis praktiske omfang endnu er ukendt.
EU-Kommissionens syn på onlinesalg har også ændret sig i takt med seneste års udvikling, hvilket afspejles i udkastet til nyt regelsæt. Dette medfører ligeledes nye muligheder i distributionssystemer.
Focus Advokater følger fortsat EU-Kommissionens arbejde med den nye gruppefritagelsesforordning tæt, og vi tilbyder rådgivning til vores kunder om de nye reglers betydning for netop deres virksomhed.
Udkast til EU-Kommissionens vertikale gruppefritagelsesforordning og -retningslinjer kan findes her.
