EU-Domstolen klarlægger omfanget af “til formål-overtrædelser”

EU-Domstolen har i en ny afgørelse udstukket nogle relativt håndfaste retningslinjer for, hvornår en adfærd kan siges at have et konkurrencebegrænsende formål. Således er en væsentlig del af de tvivlsspørgsmål, der i de seneste år har eksisteret omkring det præcise indhold af "til formål-begrebet", opklaret. I tråd med tidligere afgørelser fastlægger EU-Domstolen en mere restriktiv tilgang.

 



Sagen kort

I 1996 vedtog syv banker en aftale, som også var gældende for kortudstedere som VISA og MasterCard, om et fælles interbankgebyr (det gebyr, der betales til kundens kortudsteder - ofte kundens bank - af forretningens kortindløser, f.eks. Nets, når kunden betaler med sit betalingskort i en forretning). Flere andre banker sluttede sig efterfølgende til aftalen.

I 2008 iværksatte de ungarske konkurrencemyndigheder en undersøgelse af aftalen og fandt, at de deltagende banker (herunder også VISA og MasterCard) havde indgået en konkurrencebegrænsende aftale. Konkurrencemyndigheden fandt, at adfærden ikke blot havde haft et konkurrencebegrænsende formål, men ligeledes en konkurrencebegrænsende følge og pålagde derfor aftaleparterne bøder for i alt ca. 5.2 millioner euro.

Afgørelsen blev efterfølgende appelleret til appeldomstolen i Budapest, der omgjorde konkurrencemyndighedens afgørelse og hjemviste sagen med henblik på fornyet behandling. Konkurrencemyndigheden indbragte denne afgørelse for den ungarske højesteret, som valgte at stille en række præjudicielle spørgsmål til EU-Domstolen. De præjudicielle spørgsmål angik sondringen mellem "til formål" og "til følge", og om den samme restriktion både kan have til formål og til følge at begrænse konkurrencen.


Hvornår har en restriktion "til formål" eller "til følge" at begrænse konkurrencen?

Det følger af fast praksis, at når en restriktion vurderes at have til formål at begrænse konkurrencen, er det ikke nødvendigt at foretage en konkret vurdering af restriktionens reelle virkninger på markedet. Denne type af restriktioner antages normalt at have så negativ indvirkning på konkurrencen, at det i det enkelte tilfælde er ufornødent at godtgøre de konkrete virkninger på markedet. Af denne grund har det også typisk været denne kategori af restriktioner, som konkurrencemyndighederne har forfulgt mest intensivt.

Domstolen mindede imidlertid indledningsvis om, at begrebet "konkurrencebegrænsende formål" skal fortolkes restriktivt og kun skal anvendes på former for restriktioner, der er så tilstrækkeligt skadelige for konkurrencen, at en undersøgelse af deres følger netop ikke er nødvendig. Domstolen fastslog samtidig, at for kunne afgøre, at en restriktion har et konkurrencebegrænsende formål, skal der foreligge pålidelige og solide erfaringer, der beviser, at restriktionen efter sin art er skadelig for konkurrencen. Er der omvendt ikke en klart etableret praksis om, hvorvidt en given restriktion har skadelige virkninger på konkurrencen, så kan den ikke rubriceres som havende til formål at begrænse konkurrencen.

Domstolen slog samtidig fast, at der skal foretages en konkret, "case-by-case-undersøgelse" af formålet med restriktionen i lyset af den retlige og økonomiske sammenhæng, som restriktionen indgår i. Det skal i denne sammenhæng påvises, at restriktionen ikke har noget andet plausibelt formål end at begrænse konkurrencen. Parterne til restriktionen kan i denne sammenhæng forsøge at modbevise, at restriktionen skulle have et konkurrencebegrænsende formål ved blandt andet at henvise til, at restriktionen har konkurrencefremmende virkninger.

Generaladvokat Bobeck karakteriserede den nødvendige analyse i sit forslag til afgørelse således:

"Forenklet til en metaforisk yderlighed kan det siges, at det, der ser ud som en fisk og lugter som en fisk, kan antages at være en fisk. Medmindre der ved første øjekast er noget mærkeligt ved den bestemte fisk, f.eks. at den ikke har finner, hænger i luften eller dufter af liljer, er der ikke behov for en nærmere dissektion af fisken for at kunne betegne den som en sådan. Hvis der imidlertid er noget ud over det sædvanlige over den pågældende fisk, kan den stadig klassificeres som en fisk, men først efter en grundig undersøgelse af skabningen."

Domstolen understregede endvidere, hvordan det såkaldte kontrafaktiske scenarie kan have en betydning i vurderingen af, om en aftale har et konkurrencebegrænsende formål. Således kan det være relevant at foretage en grundig undersøgelse af aftalens følger, herunder hvorledes konkurrencen havde udfoldet sig, såfremt den pågældende restriktion ikke fandtes med henblik på blandt andet at efterprøve, om aftalen rent faktisk har haft konkurrencebegrænsende følger.

Domstolen nåede konkret frem til, at det på baggrund af sagens oplysning ikke var muligt at konkludere, at der var tilstrækkelig sikker erfaring til at kunne fastslå, at den omhandlende restriktion kunne begrunde en undladelse af en undersøgelse af aftalens følger. Det tilkommer dog den foreliggende ret endeligt at efterprøve dette på baggrund af sagens bevisførelse og EU-Domstolens præjudicielle afgørelse.


Kan samme restriktion have både et konkurrencebegrænsende formål og en konkurrencebegrænsende følge?

EU-Domstolen udtalte, at når det først er fastslået, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, er det ikke nødvendigt at undersøge dens følger for konkurrencen. Visse former for samordning må efter selve deres art betragtes som skadelige for konkurrencen. At det fastslås, at en aftale har et konkurrencebegrænsende formål, medfører dog ikke, at den kompetente myndighed ikke kan foretage en videre undersøgelse, når det findes hensigtsmæssigt.

På den baggrund fastslog Domstolen, at den samme konkurrencebegrænsende adfærd således godt kan anses for både at have et konkurrencebegrænsende formål og en konkurrencebegrænsende følge.

Herudover bemærkede Domstolen, at den mulighed, der består for den kompetente myndighed til at fastslå, at den samme adfærd har et konkurrencebegrænsende formål eller en konkurrencebegrænsende følge, dog på ingen måde begrænser de pligter, der påhviler myndigheden til at understøtte disse konstateringer med de fornødne beviser og til at præcisere i hvilket omfang, de pågældende beviser relaterer sig til den ene eller anden form for begrænsning, der er blevet fastslået.


Hvad tager vi med os?

Dommen i Budapest Bank er endnu et eksempel på en afgørelse, der gør os klogere på, hvordan EU-Domstolen anskuer og analyserer potentielt konkurrencebegrænsende adfærd.

Først og fremmest fastslår dommen, at en restriktion godt kan have et konkurrencebegrænsende formål og en konkurrencebegrænsende følge på samme tid. Herudover følger det væsentligst af dommen, at en restriktion ikke uden videre kan antages at være en til formål-overtrædelse. En nærmere analyse af den relevante retlige og økonomiske kontekst er nødvendig, lige så vel som der skal være pålidelige og solide erfaringer med konkurrencevilkårene på det pågældende marked. Er dette ikke tilfældet, vil det være nødvendigt at foretage en nærmere analyse af den pågældende restriktions følger.

Dommen bidrager endvidere med en vis form for vejledning og gennemgår en række faktorer, som kan være relevante at inddrage for at vurdere, hvorvidt en konkret restriktion udgør en til formål-overtrædelse eller ej:

• Da det er nødvendigt at vurdere en til formål-overtrædelse i den relevante retlige og økonomiske kontekst, vil det således også være muligt gennem juridiske og/eller økonomiske analyser at illustrere, at f.eks. en konkret restriktion ikke har haft til formål at begrænse konkurrencen.


• De konkurrencefremmende virkninger, som en restriktion måtte have, skal også inddrages i vurderingen af, om der overhovedet foreligger en begrænsning af konkurrencen. Disse virkninger kan altså ikke kun inddrages i vurderingen af, om en konkurrencebegrænsende adfærd kan fritages i medfør af TEUF artikel 101, stk. 3.


• Det kontrafaktiske scenarie er ligeledes relevant, både i forbindelse med en analyse af adfærdens formål eller følger og kan blandt andet bruges som argument for, at adfærden ikke var konkurrencebegrænsende. F.eks. i nærværende sag, hvor parterne argumenterede for, at konkurrencevilkårene havde været endnu værre, hvis aftalen ikke havde eksisteret.

Læs EU-Domstolens afgørelse.