EU-domstolen har fastslået, at advokatens bestyrelsesarbejde ikke er momspligtig virksomhed

Bestyrelseshonorarer er – ifølge dansk skatte- og momsret – som udgangspunkt personligt vederlag, der beskattes hos modtageren som A-indkomst og derfor ikke tillægges moms. Der er imidlertid undtagelser hertil, herunder erhvervsdrivende, der driver virksomhed som professionelle bestyrelsesmedlemmer, jf. Den juridiske vejledning 2023-2, afsnit D.A.3.1.3 samt Skatterådets bindende svar offentliggjort som SKM2011.716.

For mange advokater har bestyrelsesarbejde og honoraret herfor været en del af advokatvirksomhedens erhvervsmæssige indkomst og momspligtigt, uanset hvorvidt vederlaget af det enkelte selskab har været udbetalt som A-indkomst for modtageren.

I en nyere præjudiciel forelæggelse har EU-domstolen taget stilling til, hvorvidt en advokat udøvede selvstændig økonomisk virksomhed ved sit bestyrelsesarbejde i en række aktieselskaber. Der er tale om EU-domstolens sag C-288/22 af den 21. december 2023.

Den i sagen omhandlede advokat var medlem af bestyrelsen i flere luxembourgske aktieselskaber og udførte i denne forbindelse en række opgaver i selskaberne. Det blev oplyst for EU-domstolen, at advokaten blev honoreret for sin bestyrelsesaktivitet ved tantiemer baseret på selskabernes overskud. Afgørelse om størrelsen af tantiemet blev truffet af generalforsamlingen i de enkelte selskaber.

For EU-domstolen blev det bekræftet, at hvis ikke advokaten blev honoreret ved tantieme baseret på selskabets resultat, blev der udbetalt et fast honorar.

EU-domstolen fastslog på den baggrund, at der var tale om økonomisk virksomhed i momsmæssig forstand, hvis advokaten for assistancen som bestyrelsesmedlem modtog en modydelse i form af tantieme eller et fast beløb.

Det blev i den forbindelse påpeget af EU-domstolen i sagens præmis 46, at det er et krav for, at der udøves økonomisk virksomhed af mere varig karakter, at bestyrelsesmedlemmerne i de tilfælde, hvor tantieme udmåles efter det pågældende selskabs overskud, også vil modtage tantieme i regnskabsår, hvor selskabet ikke giver overskud.

EU-domstolen skulle videre tage stilling til, hvorvidt advokaten ved sit bestyrelsesarbejde udøvede selvstændig virksomhed, hvilket er en betingelse for, at der er tale om momspligtig virksomhed, jf. momslovens § 4 og momsdirektivets artikel 9.

EU-domstolen fremhævede i den forbindelse i præmis 55, at der ved vurderingen af, hvorvidt et bestyrelsesmedlem har handlet i eget navn for egen regning og på eget ansvar, navnlig skal tages hensyn til de nationale retsregler om ansvarsfordelingen mellem bestyrelsesmedlemmerne og det pågældende selskab. Det blev fremhævet, at hvis en prøvelse angående ansvarsfordelingen viser, at bestyrelsesmedlemmet ikke handler på eget ansvar, må det konkluderes, at selvom vedkommende handler i eget navn ved rådgivning af og forslag til bestyrelsen samt ved afgivelse af stemmer, så handler vedkommende ”mere på vegne af denne bestyrelse og mere generelt på vegne af det selskab, hvori nævnte bestyrelse udgør et organ”. EU-domstolen henviste til, at rådgivningen og afstemningers resultat kan medføre et ansvar for selskabet og formuleres i selskabets interesse og på vegne af selskabet. 

EU-domstolen anførte herefter i præmis 58, at ”Når en person, som [advokaten] bidrager med sin ekspertise og knowhow til et selskabs bestyrelse og deltager i denne bestyrelses afstemninger, synes denne person ikke at bære den økonomiske risiko, der er forbundet med den pågældendes egen virksomhed, eftersom det… er selskabet selv, der må håndtere de negative konsekvenser af bestyrelsens beslutninger, og som således bærer den økonomiske risiko, der er forbundet med bestyrelsesmedlemmernes virksomhed”.

Det blev videre anført, at en sådan konklusion særligt synes nærliggende, når bestyrelsesmedlemmerne ikke påtager sig personlige forpligtigelser med hensyn til selskabets gæld, og finder anvendelse, selv når størrelsen af det vederlag, som bestyrelsesmedlemmet modtager i form af tantieme, afhænger af selskabets overskud. 

EU-domstolen anførte, at bestyrelsesmedlemmet under alle omstændigheder ikke bærer en tabsrisiko i forbindelse med sin virksomhed som bestyrelsesmedlem, for så vidt andelen i selskabets overskud ikke kan sidestilles med overtagelse af en selvstændig risiko for fortjeneste og tab.

Herefter konkluderede EU-domstolen, at momsdirektivets artikel 9, stk. 1 skal fortolkes således, at et bestyrelsesmedlem i et luxembourgsk aktieselskab ikke udøver sin virksomhed selvstændigt i momsdirektivets forstand, når bestyrelsesmedlemmet ikke handler for egen regning eller på eget ansvar eller bærer den økonomiske risiko, der er forbundet med vedkommendes virksomhed. Dette på trods af, at vedkommende frit tilrettelægger sit arbejde, selv oppebærer de honorarer, der udgør den pågældendes indtægt, handler i eget navn og ikke er underlagt et hierarkisk arbejdstager - arbejdsgiverforhold.

Baseret på EU-domstolens kvalifikation af advokatens momspligt ved udøvelse af bestyrelsesarbejde i luxembourgske selskaber, synes det nærliggende, at der er grundlag for en præcision eller ændring af praksis således, som den er beskrevet i Den juridiske vejledning og i dansk retsanvendelse på nuværende tidspunkt.