EU-Domstolen afklarer betydningen af en rammeaftales anslåede værdi

EU-Domstolens dom den 17. juni 2021, C-23/20 Simonsen & Weel A/S mod Region Nordjylland og Region Syddanmark

Kort om den præjudicielle forelæggelse

EU-Domstolens nye dom er afsagt i en sag, som er en forelæggelse fra Klagenævnet for Udbud. Simonsen & Weel havde indklaget Region Nordjylland og Region Syddanmark i forbindelse med et udbud af en rammeaftale om sonderemedier. Simensen & Weel mente, at regionerne havde handlet i strid med udbudslovens ligebehandlings- og gennemsigtighedsprincip ved ikke i udbudsbekendtgørelsen at angive hverken den anslåede eller den maksimale mængde og værdi af rammeaftalen.

For at kunne afgøre den konkrete sag, valgte Klagenævnet for Udbud at forelægge følgende spørgsmål for EU-Domstolen:

• Skal udbudsbekendtgørelsen indeholde oplysning om den anslåede mængde og/eller værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale?
• Skal udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne fastsætte en maksimal mængde og/eller værdi af de varer, der skal leveres i henhold til den udbudte rammeaftale, således at den pågældende rammeaftale vil have udtømt sine virkninger, når denne grænse er nået?
• Har ordregiveren tildelt en kontrakt uden forudgående offentliggørelse, hvis den anslåede og maksimale mængde og/eller værdi af rammeaftalen ikke er oplyst

EU-Domstolens dom

EU-Domstolen konkluderer, at der skal angives en maksimal mængde og/eller værdi i udbudsbekendtgørelsen, at rammeaftalen kun dækker indkøb op til denne maksimale værdi, og at køb udover værdien nok er i strid med udbudsreglerne. EU-Domstolen angiver også, at en rammeaftale ikke kan erklæres uden virkning, hvis den maksimale værdi ikke er angivet i udbudsbekendtgørelsen. Domstolen nåede til det resultat ud fra følgende:

EU-Domstolen indledte med fastslå, at det ikke fremgår klart af ordlyden af udbudsdirektivet og de tilhørende bilag, at der altid skal angives en anslået mængde og/eller værdi samt en maksimal mængde og/eller værdi. EU-Domstolen henviste således til formuleringer i bestemmelserne, hvorefter ordregiveren alene skal angive disse værdier "i givet fald" og "så vidt muligt". På den baggrund konkluderede EU-Domstolen, at "en ordlydsfortolkning af de nævnte bestemmelser ikke i sig selv er afgørende for at fastslå, om der i en udbudsbekendtgørelse skal angives den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi samt en maksimal mængde og/eller en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale."

Herefter vendte EU-Domstolen sig mod andre fortolkningsmomenter og henviste til ligebehandlingsprincippet, gennemsigtighedsprincippet og "den almindelige opbygning" af udbudsdirektivet og anførte, at det derfor "imidlertid ikke [kan] tiltrædes, at den ordregivende myndighed kan undlade i udbudsbekendtgørelsen at angive en maksimal værdi af de varer, der skal leveres i henhold til en rammeaftale." EU-Domstolen henviste videre til, at der i udbudsdirektivet er regler om beregning af den anslåede værdi, og at det er helt grundlæggende, at ordregivere i forbindelse med udbuddet formulerer sig "klart, præcist og utvetydigt."

Endelig henviste EU-Domstolen til, at en tilbudsgiver, såfremt der ikke var et bindende maksimum for rammeaftalen, kunne risikere at vinde en rammeaftale og levere maksimum, men hvis ikke maksimum var bindende, kunne tilbudsgiveren risikere at ifalde erstatningsansvar over for ordregiveren for ikke at kunne levere yderligere. Dette ville være i strid med gennemsigtighedsprincippet. Endelig henviste EU-Domstolen til, at gennemsigtighedsprincippet kunne risikere at blive tilsidesat, hvis ikke rammeaftalen angav en bindende maksimal værdi eller mængde, da der i så fald ville kunne gå meget lang tid mellem udbud, da der kan tildeles kontrakter under rammeaftalen til opfyldelse efter rammeaftalens udløb, blot de indgås i rammeaftalens varighed.

EU-Domstolen konkluderede derfor, at pligten til at angive den maksimale mængde eller værdi af rammeaftalen er en konkretisering af forbuddet mod at misbruge rammeaftaler til at begrænse konkurrencen, og EU-Domstolen konkluderede direkte, at ordregivende myndigheder kun kan forpligte sig "inden for grænserne af en maksimal mængde og/eller maksimal værdi, og at når denne grænse er nået, vil den pågældende aftale have udtømt sine virkninger".

EU-Domstolen tilføjede dog to præciseringer:

1. For det første at der kan foretages ændringer i rammeaftaler, hvis ikke ændringen er af væsentlig karakter.
2. For det andet at pligten til at angive den maksimale mængde eller værdi kan opfyldes enten i udbudsbekendtgørelsen eller i udbudsbetingelserne. Gennemsigtighedsprincippet vil dog ikke være opfyldt, hvis den maksimale værdi eller mængde først oplyses, når tilbudsgivere har tilkendegivet en interesse over for ordregiveren. Det kan tyde på, at der i offentlige udbud uden forudgående prækvalifikation skulle være mulighed for at oplyse den maksimale mængde og/eller værdi i udbudsbetingelserne, fordi de elektronisk skal være tilgængelige på samme tid som udbudsbekendtgørelsen. Dette harmonerer dog ikke fuldstændigt med dommens konklusioner, hvor det synes at være afgørende, at det angives i udbudsbekendtgørelsen.

Virkningen af manglende angivelse af værdi eller mængde i udbudsbekendtgørelsen

Klagenævnet for Udbud havde også spurgt EU-Domstolen, om en manglende angivelse af den maksimale værdi medfører, at rammeaftalen skal anses for ikke at have været udbudt, og som følge deraf erklæres for uden virkning.

EU-Domstolen besvarede dette med, at uden virkning-sanktionen er begrænset til de alvorligste tilfælde af tilsidesættelser af udbudsretten. På den baggrund fandt EU-Domstolen, at "det ville være uforholdsmæssigt at udvide anvendelsen af denne bestemmelse til en situation som den i hovedsagen omhandlede, hvor regionerne har offentliggjort en udbudsbekendtgørelse og gjort udbudsbetingelserne tilgængelige uden i denne bekendtgørelse eller disse udbudsbetingelser at nævne den anslåede mængde og/eller den anslåede værdi og den maksimale mængde og/eller den maksimale værdi af de produkter, der skal leveres i henhold til denne rammeaftale."

EU-Domstolen anførte videre, at ordregiverens tilsidesættelse af sin pligt "til at angive omfanget af en rammeaftaler nemlig i et sådant tilfælde [er] tilstrækkeligt synlig til, at den kan opdages af en økonomisk aktør, der agter at afgive et tilbud, og som derfor må anses for at være informeret."

Sagen har en praktisk væsentlig betydning i forhold til udbud af rammeaftaler. Hele seks regeringer og Europa-Kommissionen afgav således indlæg for EU-Domstolen i sagen, men dommen er afsagt uden forslag til afgørelse fra en generaladvokat og uden angivelse af de forskellige regeringer eller Europa-Kommissionens synspunkter i dommen.

Baggrund: Autorità-sagen og Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens notater

Spørgsmålet om betydningen af rammeaftalers værdi blev første gang rejst i Autorità-dommen fra 2018. Dommen vedrørte det tidligere udbudsdirektiv fra 2004, og EU-Domstolen tilkendegav, at den anslåede værdi, der var oplyst i udbudsbekendtgørelsen, udgjorde den maksimale grænse for træk på en rammeaftale.

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen tilkendegav i forlængelse af Autorità-dommen, at de vurderede, at dommen havde generel rækkevidde og var gældende for alle rammeaftaler, også selvom Autorità-dommen konkret angik det tidligere udbudsdirektiv fra 2004. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen tilkendegav videre, at konsekvensen af at nå den angivne værdi gjaldt, uanset om der var flere ordregivere på rammeaftalen. Endelig understregede Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at ordregivere ikke blot ville kunne angive værdien af rammeaftalen kunstigt højt, da dette ville være i strid med gennemsigtigheds- og proportionalitetsprincippet.

Vores bemærkninger

Forud for afsigelsen af Autorità-dommen blev angivelsen af værdien og mængden i udbudsbekendtgørelsen anset for at være vejledende, særligt for tilbudsgiverene, som dermed kunne danne sig et indtryk af aftalens omfang. Angivelserne af mængde og værdi blev dog ikke anset for at være en grænse, som ikke kunne overskrides. EU-Domstolens nye dom må anses for et endeligt opgør med denne praksis.

Dommen bibringer den efterspurgte klarhed; det er nu fastlagt, at den angivne værdi eller mængde er en maksimal grænse, og når denne er nået, har rammeaftalen udtømt sine virkninger, og ordregiveren må på ny afholde et udbud. Medmindre det er muligt at foretage lovlige ændringer i rammeaftalen eller udnytte optioner. Der er dog efter vores opfattelse ikke noget større spillerum til at kunne udvide den maksimale mængde og/eller værdi. Søger man at gardere sig med optioner, må det antages, at de under alle omstændigheder skal indregnes up front i udbudsbekendtgørelsen.

EU-Domstolens konklusion, hvorefter den manglende angivelse af den maksimale værdi i udbudsbekendtgørelsen eller udbudsbetingelserne ikke medfører, at en indgået rammeaftale er uden virkning, giver nyt fortolkningsbidrag til anvendelsen af uden virkning-sanktionen. EU-Domstolens bemærkning om, at overtrædelsen er "tilstrækkelig synlig", og at mulige tilbudsgivere derfor er informeret, må efter vores mening forstås sådan, at det er afgørende, at der har været offentliggjort en bekendtgørelse, og at denne har været synlig for de relevante aktører.

Det er ikke med dommen afklaret, om tildeling af kontrakter ud over en rammeaftales oplyste maksimale værdi skal erklæres uden virkning.

Nu afventer Klagenævnet for Udbuds endelige kendelse i sagen, hvor det må forventes, at den indgåede rammeaftale ikke erklæres for uden virkning.

Læs EU-Domstolens dom

Læs Klagenævnet for Udbuds forelæggelseskendelse