Er arbejdsgiver forpligtet til at betale løn under ferie til en fritstillet medarbejder, der har fået nyt arbejde?

Østre Landsret har i en nyere dom slået fast, at en tidligere arbejdsgiver i en fritstillingsperiode var forpligtet til at betale en ansat løn under ferie efter minimalerstatningsperiodens udløb, selvom den ansatte havde fået nyt arbejde. Dommen drejede sig altså om samspillet mellem ferielovens regler og reglerne om minimalerstatning.

Sagen angik spørgsmålet om, hvorvidt en tidligere arbejdsgiver var forpligtet til i en fritstillingsperiode at betale løn under ferie afholdt efter minimalerstatningsperioden, eller om arbejdsgiveren var berettiget til at foretage modregning i løn under ferie.

Medarbejderen blev opsagt den 28.3.2012 med et varsel på 5 måneder til fratræden ved udgangen af august 2012. Medarbejderen blev samtidig fritstillet, og i den forbindelse blev ferie varslet afholdt i videst muligt omfang i opsigelsesperioden. Minimalerstatningsperioden løb fra fritstillingstidspunktet den 28.3. 2012 og indtil 30.6.2012 (løbende måned + 3 hele måneder). Den 4.6.2012 tiltrådte medarbejderen nyt arbejde og valgte den 19.6.2012 at kontraopsige sin stilling til fratrædelse med udgangen af juli 2012. Kontraopsigelsen betød altså, at ansættelsesforholdet og dermed loyalitetspligten ophørte allerede den 31.7.2012 i stedet for den 31.8.2012. Medarbejderen afholdt sin hovedferie i perioden fra 16.7. 2012 til og med den 5.8.2012 og krævede løn for de 12 dage i juli hos den tidligere arbejdsgiver, da medarbejderen ikke oppebar løn under ferien hos den nye arbejdsgiver.

Hvornår har det betydning, om der er lidt et tab?
Arbejdsgiveren gjorde imidlertid gældende, at ferien blev afholdt efter minimalerstatningsperioden, hvorfor der var adgang til modregning med medarbejderens indtægter fra ny arbejdsgiver. Endvidere gjorde arbejdsgiveren gældende, at medarbejderen ikke havde lidt et tab og derfor ikke havde krav på yderligere løn fra den tidligere arbejdsgiver. Endelig forsøgte arbejdsgiveren for landsretten at påberåbe sig ferielovens § 16 stk. 2 om, at medarbejderen netop havde haft en arbejdsfri periode, hvorfor ferien skulle anses for afholdt.

Både byretten og landsretten gav medarbejderen medhold i, at den tidligere arbejdsgiver ikke kunne modregne i den løn under ferie i juli måned, som medarbejderen havde krav på i henhold til ferielovens § 23 stk. 1. Byretten pointerede, at dette var en ret efter ferieloven, selvom lønmodtageren derved opnåede en samlet større indtjening i kraft af lønerstatning, løn fra ny arbejdsgiver og løn under ferie, end den sædvanlige løn i perioden.

Landsretten henviste til, at reglerne om minimalerstatning i funktionærlovens § 3, der under nærmere angivne omstændigheder giver arbejdsgiveren adgang til modregning, ikke giver adgang til at foretage modregning i løn under ferie. Landsretten tilføjede, at det forhold, at medarbejderen ikke har lidt et tab i fritstillingsperioden og dermed under sin ferieafholdelse, ikke kunne føre til et andet resultat.  Endvidere bemærkede landsretten, at heller ikke bestemmelsen i ferielovens § 16 stk. 2, 2. punktum, om hvornår ferie kan anses for afholdt i en fritstillingsperiode, kunne berettige den tidligere arbejdsgiver til at modregne i lønnen under ferie.

FOCUS bemærker

• Ferielovens § 16 stk. 2 er en bestemmelse om, i hvilket omfang ferie anses for afholdt i en fritstillingsperiode. Ordlyden er som følger:
  
  "§ 16 Stk. 2: Hvis lønmodtageren er fritstillet, anses ferie for holdt, uanset om ferien er fastsat, hvis de i § 15, stk. 2 nævnte perioder og ferien kan rummes inden for fritstillingsperioden. Ferien kan dog ikke anses for holdt, hvis lønmodtageren ikke har haft en arbejdsfri periode svarende til feriens længde efter udløbet af de perioder, der er nævnt i § 15, stk. 2."

• I den omtalte sag var der slet ikke tvist om, at medarbejderen havde afholdt ferie i fritstillingsperioden, selvom medarbejderen var tiltrådt hos ny arbejdsgiver, da medarbejderen netop havde en arbejdsfri periode, og da ferien var varslet allerede den 28.3.2012 (hovedferie skal varsles med 3 måneders varsel efter ferielovens § 15 stk. 2). Ferielovens § 16 stk. 2 havde således reelt ingen betydning for sagens afgørelse.

Modregning i feriepenge

• Den omtalte dom statuerer, at der ikke kan ske modregning i løn under ferie, selvom ferien afholdes efter udløbet af minimalerstatningsperiodens udløb.  Dette skyldes, at retten til at modregne i netop feriepenge er stærkt begrænset i ferieloven, hvilket også gælder feriepenge i form af ret til løn under ferie. Modregning i feriepenge kræver, at lønmodtageren har begået et retsstridigt forhold i ansættelsesforholdet, og at lønmodtageren har erkendt det retsstridige forhold, eller at det er fastslået ved en retsafgørelse. Endvidere er det en betingelse for modregning, at det retsstridige forhold har medført et forfaldent modkrav, og at arbejdsgiveren kan dokumentere dette modkravs størrelse.

Lønnen i opsigelsesperioden, når den ansatte har fået nyt arbejde

• Generelt opstår der ofte tvivl om, hvordan en medarbejders erstatningskrav efter minimalerstatningsperiodens udløb skal opgøres. Ordet ”erstatningskrav” dækker over medarbejderens krav på løn i opsigelsesperioden, og dette ”lønkrav” behandles forskelligt alt efter, om kravet vedrører tiden før eller efter udløbet af minimalerstatningsperioden.

• I minimalerstatningsperioden kan en arbejdsgiver ikke modregne med løn fra ny arbejdsgiver. Men løn fra ny arbejdsgiver kan komme tidligere arbejdsgiver til gode for så vidt angår feriepenge (også før udløbet af minimalerstatningsperioden), da der ikke kan optjenes dobbelt ferie, selvom en fritstillet medarbejder oppebærer løn fra både ny og tidligere arbejdsgiver. Hvis en fritstillet medarbejder starter nyt arbejde, skal den tidligere arbejdsgiver således kun betale feriegodtgørelse i det omfang, lønnen overstiger lønnen hos den nye arbejdsgiver.

Hvordan afgøres det, om der er lidt et tab?

• Efter minimalerstatningsperioden skal kravet på løn i opsigelsesperioden opgøres efter de almindelige erstatningsregler, og dette betyder, at det alene er det løntab, der set under erstatningsperioden som helhed er større end minimalerstatningen, der skal betales af den tidligere arbejdsgiver.

• At man ved tabsopgørelsen skal se erstatningsperioden som helhed betyder, at der ikke altid skal ske betaling af differencen mellem ny og gammel løn, selvom lønnen hos ny arbejdsgiver er lavere. Dette skyldes, at den lavere nye løn, som en medarbejder evt. har opnået i minimalerstatningsperioden, hvor medarbejderen samtidig oppebar løn fra tidligere arbejdsgiver, skal medregnes i den samlede tabsopgørelse, og dette kan medføre, at der samlet set ikke er lidt et tab, fordi medarbejderen i en periode har modtaget løn fra både ny og tidligere arbejdsgiver.
  
  Eksempel:
  En funktionær opsiges den 30. juni med 6 måneders varsel til fratræden den 31. december og fritstilles straks. Den 1. august får medarbejderen nyt arbejde. Den ny månedsløn er 35.000 kr., mens månedslønnen hos den tidligere arbejdsgiver var  40.000 kr.
  
  Hvis medarbejderen ikke havde fået nyt arbejde, ville han i opsigelsesperioden have tjent 6 x 40.000 kr.  =  240.000 kr. hos den tidligere arbejdsgiver. Da han imidlertid fik nyt arbejde, vil han som minimum tjene følgende i perioden:
  
  Fra tidligere arbejdsgiver: 3 x  40.000 kr.      120.000 kr.
  (minalerstatningen for juli-september)
  Fra ny arbejdsgiver: 5 x 35.000 kr.                   175.000 kr.
  (løn for august-december)
  I alt                                                                         295.000 kr.
  
  Da 295.000 kr. overstiger de 240.000 kr., medarbejderen ville have oppebåret fra den tidligere arbejdsgiver, hvis han ikke havde fået nyt arbejde, har medarbejderen ikke lidt et yderligere tab, og den tidligere arbejdsgiver skal ikke betale løn udover minimalerstatningen.

---