En evalueringsmodel, der udelukker maksimum point. Mon det går?

Klagenævnet for Udbuds kendelse den 20. april 2022: Umove Vest A/S mod Nordjyllands Trafikselskab

Kort om sagen

I januar 2022 udbød Nordjyllands Trafikselskab en 10-årig kontrakt vedrørende almindelig busrutekørsel efter forsyningsvirksomhedsdirektivet. Tildelingskriteriet var "bedste forhold mellem pris og kvalitet", og de kvalitative underkriterier omfattede blandt andet en vurdering af tilbudsgivernes arbejdsmiljø.

Ved vurderingen af delkriteriet "Arbejdsmiljø" tog Nordjyllands Trafikselskab udgangspunkt i Arbejdstilsynets vurdering af de af tilbudsgiverens busanlæg og værksteder, som skulle indgå i den udbudte kørsel:

    Ét eller flere anlæg med rød smiley betød, at tilbudsgiveren fik 0 point for delkriteriet.

    Hvis mellem 0 og 50 % af anlæggene havde fået en grøn smiley, blev der givet 50 point.

    Hvis mellem 51 og 99 % af anlæggene havde fået en grøn smiley, blev der givet 70 point.

    Hvis 100 % af anlæggene havde fået en grøn smiley, blev der givet 80 point.

    Hvis 100 % af anlæggene havde fået en grøn smiley og var i gang med certificering til kronesmiley, blev der givet 90 point.

    Hvis 100 % af anlæggene havde fået en kronesmiley, blev der givet 100 point.

Ved tilbudsfristens udløb havde Nordjyllands Trafikselskab modtaget tre konditionsmæssige tilbud. Det vindende bud kom fra Keolis Danmark A/S, der samlet set opnåede det højeste antal point. På en meget tæt andenplads kom Umove Vest A/S. I det vindende bud havde Keolis oplyst, at de ville anvende 15 allerede eksisterende anlæg, som var certificeret med en kronesmiley. Derudover ville seks anlæg blive etableret, hvis de fik tildelt kontrakten. Derfor fik de tildelt 70 point for delkriteriet "Arbejdsmiljø".

Umove angav, at otte anlæg ville blive anvendt, men at syv af dem ville blive etableret, hvis de fik tildelt kontrakten. Det ottende anlæg eksisterede i forvejen, men var uden arbejdsmiljøcertificering. Umove fik derfor 50 point i samme delkriterie. Umove indgav en klage over beslutningen med den anke, at evalueringsmodellen var i strid med ligebehandlingsprincippet. Klagen gik blandt andet på, at modellen usagligt tilgodeså tilbud, der på udbudstidspunktet havde eksisterende anlæg inden for det geografiske område, som kontrakten vedrørte.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Indledningsvis bekræftede nævnet, at føromtalte model udelukkede tilbudsgivere, der ikke allerede var etableret inden for kontraktens geografiske område fra at opnå maksimumpoint. Kun tilbudsgivere med et eller flere eksisterende anlæg havde mulighed for at opnå det maksimale antal point, hvor tilbudsgivere uden eksisterende anlæg kun kunne opnå 50 point.

Klagenævnet udtalte herefter, at ligebehandlingsprincippet ikke indebærer, at et udbud skal tilrettelægges således, at enhver tilbudsgiver skal kunne opfylde ethvert krav. Til gengæld indebærer ligebehandlingsprincippet, at ingen tilbudsgiver på forhånd på grund af den valgte evalueringsmodel må være udelukket fra at kunne afgive tilbud, som vil kunne tillægges maksimumpoint. Og når Nordjyllands Trafikselskabs underliggende pointmodel til vurdering af busanlæggenes arbejdsmiljømæssige status kun kunne udløse maksimale point, hvis alle anlæg var etableret og 'kronecertificeret', havde modellen den underliggende effekt, at i hvert fald alene en eksisterende leverandør ville kunne opnå maksimumpoint. Klagenævnet konkluderede herefter, at der var udsigt til, at Umoves påstand om annullation ville blive taget til følge. Det forhold, at vurderingen af "Arbejdsmiljø" kun indgik med 6,25% i den samlede evaluering, kunne ikke føre til et andet resultat.

Vores bemærkninger

Kendelsen rammer ned i en af de store udbudsretlige tendenser, vi ser for tiden - og som understøttes yderligere af det fremsatte lovforslag til ændring af udbudsloven - nemlig fokusering på og også evaluering af 'blødere hensyn', herunder arbejdsmiljø. Det er helt sikkert ikke altid let at finde en velfungerende model til at evaluere sådanne mere 'bløde' forhold. Nordjyllands Trafikselskabs model indeholder flere udfordringer - også nogle, som ikke blev problematiseret i kendelsen.

Klagenævnet slog fast, at man som ordregiver ikke må udforme evalueringskriterier, der medfører, at visse tilbudsgivere på forhånd (objektivt set) er afskåret fra at opnå det maksimale antal point for deres tilbud. I den konkrete sag medførte evalueringsmodellen, at tilbudsgivere, der ikke var etableret i området, ikke kunne opnå mere end 50 point for delkriteriet "Arbejdsmiljø". Der var krav til et vist antal anlæg, og her indgik kun lokale anlæg i evalueringen, som desuden skulle være certificeret. Dermed kunne tilbudsgivere, der ikke allerede havde det nødvendige antal anlæg i området, aldrig opnå 100 point. Uanset kvaliteten af anlæggene og de arbejdsmiljømæssige forhold, som tilbudsgiverne ville tilbyde, sikre og måske endda garantere over for Nordjyllands Trafikselskab.

Man kan overveje, om en skønsmæssig vurdering af delkriteriet, som ikke var objektiviseret (jo flere, desto bedre) ville have ført til et andet resultat. En sådan model ville i hvert fald reducere spørgsmålet til at være 'et faktisk forhold', og ikke (objektivt set) udelukke en anden tilbudsgiver for at opnå maksimale point. At modellen så stadig kunne indebære et behov for, at Nordjyllands Trafikselskab måske måtte forholde sig til, om også en sådan 'faktisk fordel' skulle udlignes i konkurrencesituationen, er en anden sag.

En anden udfordring ved modellen er den procentuelle opdeling af pointskalaen. Både en tilbudsgiver med 8 anlæg uden grøn smiley, og en tilbudsgiver med eksempelvis 4 ud af 8 anlæg med grøn smiley ville få 50 point. Der er oplagt en kvalitetsmæssig forskel på de to tilbud, men denne ville ikke blive afspejlet i pointfordelingen. Tilsvarende kunne man faktisk også få 50 point på slet ikke at have et anlæg!

Endelig kan man sætte spørgsmålstegn ved, om der overhovedet kan evalueres på certificeringer på tilbudstidspunktet. I den konkrete sag nævner Klagenævnet for Udbud kort, at et krav om certificering som udgangspunkt ikke er problematisk, og at det normalt heller ikke vil være usagligt at lægge vægt på f.eks. Arbejdstilsynets smiley-ordning. Det spørgsmål vil der formentlig komme øget fokus på med denne kendelse - for nogle gange kan det være relevant (og sagligt) at stille krav om at opfylde forhold på et tilbudsafgivelsestidspunkt, mens det andre gange er mindre oplagt.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 20. april 2022