Der kan evalueres på mindstekrav

Mindstekrav er normalt ikke konkurrenceparametre, men derimod krav, der skal opfyldes for at kunne deltage i udbud. Klagenævnet konkluderede dog i en kendelse fra den 18. august 2015, at det var lovligt at lægge vægt på, hvordan mindstekrav var opfyldt, og altså noget andet og mere end at mindstekravene blot var opfyldt.

SAGENS OMSTÆNDIGHEDER
Jysk Fællesindkøb iværksatte i 2014 et offentligt udbud af to delrammeaftaler om levering af bl.a. barnevogne, klapvogne og krybber. Efter gennemførelse af det offentlige udbud, vurderede Jysk Fællesindkøb, at ingen af de modtagne tilbud var konditionsmæssige. På denne baggrund annullerede de udbuddet, og der blev igangsat et udbud med forhandling i medfør af udbudsdirektivets art. 30, stk.1, litra a. Det oprindelige udbudsmateriale blev genanvendt og suppleret.

BRED FORMULERING AF UNDERKRITERIET "KVALITET"
Tildelingskriteriet var "det økonomisk mest fordelagtige tilbud" med underkriterierne "pris" (60% vægtning) og "kvalitet" (40% vægtning). Om underkriteriet "kvalitet" fremgik det, at der ville blive lagt vægt på "funktionalitet og egenskaber". Udbudsbetingelserne indeholdt herudover nogle mindstekrav til produkterne funktioner.

HVORDAN ELLER OM MINDSTEKRAVET BLEV OPFYLDT
BabySams væsentligste påstand i klagesagen var, at Jysk Fællesindkøb havde overtrådt udbudsreglerne, fordi de havde inddraget, hvordan nogle af mindstekravene var blevet opfyldt, da de skulle evaluere tilbuddene. Babysams påstand indebar således, at der ikke måtte foretages en funktionel vurdering af, hvordan et mindstekrav er blevet opfyldt, men udelukkende en konstatering af, om mindstekravet blev opfyldt.

HVORDAN ET MINDSTEKRAV BLIVER OPFYLDT KAN VÆRE ET UDTRYK FOR FORSKEL I KVALITET
Klagenævnet udtalte, at mindstekrav kan være fastsat sådan, at de kun kan opfyldes på én måde, eller på måder som kun adskiller sig marginalt fra hinanden. Men det er også muligt, at mindstekravene ikke er helt entydige, og at kravene således kan opfyldes på flere måder. I sidstnævnte situation kan det give mening at konkurrenceudsætte hvordan mindstekravet opfyldes.

Babysams tilbud var på kanten af at blive erklæret ukonditionsmæssigt, fordi det var et mindstekrav, at barnevognene havde ryglæn til siddende børn. Det havde Babysams barnevogne imidlertid ikke. Det blev dog vurderet, at tilbuddet levede op til mindstekravet, fordi børnene kunne sidde op af vognens sider. Det trak dog ned i den samlede evaluering af tilbuddet, at ryglænet manglede. Klagenævnet udtalte, at vurderingen af konditionsmæssigheden forudsattes at være efterprøvet af Jysk Fællesindkøb, og netop fordi der både kunne anlægges en nøgtern vurdering af, om mindstekravet var opfyldt, men derudover også en vurdering af hvordan mindstekravet kvalitetsmæssigt var opfyldt, vurderende Klagenævnet, at evalueringen var lovlig.

HVAD KAN VI UDLEDE AF KENDELSEN?
Der kan på baggrund af kendelsen opstilles følgende betingelser for, at der kan evalueres på mindstekrav:

Hvis der er tale om mindstekrav, der

1. kan opfyldes på flere måder,


2. adskiller sig klart fra hinanden,


3. adskiller sig med hensyn til funktionalitet eller kvalitet således, at måderne i sig selv kan være udtryk for en bedre eller dårligere kvalitet.

Sagen vedrørte mindstekrav, der kunne opfyldes på forskellige måder, idet funktionaliteten og egenskaberne ved de pågældende barnevogne kunne variere. Tilbudsgiverne opfyldte derfor mindstekravene på forskellige måneder. Dette gjaldt således mindstekravet om og "ryglæn til siddende børn". Tilbudsgivernes forskellige opfyldelse af disse mindstekrav var i sig selv udtryk for en vis grad af kvalitet.

VURDERING
Hvis en af de tre ovenstående betingelser er opfyldt, kan ordregivere være berettigede til, og under nogle omstændigheder også forpligtede til, at inddrage måden, hvorpå mindstekravene er opfyldt, i evalueringen. BabySam fik dermed ikke medhold i sin påstand.

Kendelsen overrasker for så vidt ikke, idet det i retstilstanden fortsat er således, at det ikke må indgå i evalueringer, om mindstekrav er opfyldt. Det er dog hensigtsmæssigt, at der kan lægges vægt på, hvordan et mindstekrav er opfyldt, hvis underkriteriet er kvalitet, og opfyldelsen af mindstekravet kan variere i kvalitet. Det er således lidt en afart af, at man kan konkurrenceudsætte opfyldelse ud over et mindstekrav - f.eks. at et energiforbrug maksimalt må være X, men at et endnu lavere energiforbrug kan belønnes under en kvalitativ evaluering.

Læs kendelsen her.



 

---