Del 4: Punktum i sagen mellem Eksponent ApS og Gentofte Kommune

Sagens baggrund

Østre Landsrets afgørelse er sidste punktum i en længere sag mellem Eksponent ApS og Gentofte Kommune.

Sagen angik Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. april 2020, hvor Klagenævnet fandt, at kommunen ikke havde været berettiget til – efter tilbudsfristens udløb – at indhente referencebeskrivelser fra den vindende tilbudsgiver med henblik på at godtgøre dennes opfyldelse af de mindstekrav til teknisk og faglig formåen, som var gældende i udbuddet.

En af de referencer, som tilbudsgiveren oprindeligt havde angivet i sit ESPD, opfyldte således ikke de fastsatte krav til teknisk og faglig formåen, som kommunen havde betegnet som "mindstekrav".

Da kommunen blev opmærksom herpå, anmodede kommunen den vindende tilbudsgiver om at eftersende andre referencer, der var udført forud for tilbudsfristen. Kommunen fik på den baggrund tilsendt fire referencer, der alle opfyldte kravene.

Klagenævnet for Udbud fandt i sin kendelse af 29. april 2020, at kommunen ikke havde været berettiget til at indhente referencerne efter tilbudsfristen, da de angik opfyldelsen af et mindstekrav. Kendelsen var helt i tråd med Klagenævnets hidtidige praksis om indhentelse af supplerende oplysninger om opfyldelsen af krav til egnethed, der var betegnet som "mindstekrav".

Kommunen indbragte herefter kendelsen for domstolene, hvor Retten på Frederiksberg fandt, at kommunen havde været berettiget til at indhente de supplerende referencer.

Ifølge retten var kommunen kun afskåret fra at indhente nye referencer i det omfang, at det måtte fremgå udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav ville føre til afvisning af tilbuddet. Retten lagde i den forbindelse vægt på, at det fremgik af udbudsmaterialet, at manglende overholdelse af mindstekrav som udgangspunkt alene ville medføre, at tilbuddet ikke ville blive medtaget i evalueringen, og at kommunen udtrykkeligt havde forbeholdt sig retten til at anmode tilbudsgiverne om at supplere, præcisere eller fuldstændiggøre deres tilbud.

Retten på Frederiksberg omgjorde dermed Klagenævnet for Udbuds afgørelse, idet retten fandt, at de supplerende referencer ikke indebar en indholdsmæssig eller væsentlig ændring, der reelt ville udgøre et nyt tilbud.

Østre Landsrets dom

Sagen blev anket til Østre Landsret, som nu har sat et endeligt punktum i sagen.

Landsretten stadfæstede dommen fra Retten på Frederiksberg og fastslog dermed, at kommunen ikke var afskåret fra at anmode om nye referencer, uanset at referencerne angik opfyldelsen af et mindstekrav.

Landsretten lagde – som Retten på Frederiksberg – bl.a. vægt på, at det ikke fremgik udtrykkeligt af udbudsbetingelserne, at manglende opfyldelse af mindstekrav ville medføre afvisning, og at kommunen derfor ikke havde afskåret sig fra at anmode om det supplerende materiale.

Landsretten fandt desuden, at det beror på en konkret vurdering, om indsendelse af nye oplysninger udgør fremsættelsen af et nyt tilbud i strid med udbudslovens § 159, stk. 5, og at dette ikke er tilfældet, hvis det objektivt kan konstateres, at de indhentede oplysninger forelå på tidspunktet for tilbudsfristens udløb.

Bech-Bruuns kommentar

Sagen er interessant, da Retten på Frederiksberg i første omgang og herefter også Østre Landsret tilsidesætter en fast praksis fra Klagenævnet for Udbud.

Klagenævnet for Udbud har haft en striks praksis for ordregivers mulighed for at indhente supplerende oplysninger, der relaterede sig til egnethedskrav, der var betegnet som mindstekrav. Klagenævnets hidtidige praksis har nemlig været, at ordregivere var afskåret fra at indhente supplerende oplysninger om opfyldelse af sådanne egnethedskrav.

Landsrettens dom i sagen må anses som en blåstempling af byrettens opgør med denne hidtidige klagenævnspraksis, og det er derfor forventningen, at Klagenævnet vil indordne sin praksis i overensstemmelse hermed.

Fremadrettet bør dommen derfor give ordregivere et større råderum i forhold til at kunne anmode om supplerende oplysninger i tilfælde af fejl eller mangler i oplysninger om ansøgers/tilbudsgivers egnethed. Ordregivers udvidede afhjælpningsmuligheder vil kunne få den betydning, at flere ansøgninger/tilbud kan tages i betragtning, selvom der i det oprindelige materiale er fejl eller mangler i oplysningerne vedrørende egnetheden, såfremt det er objektivt konstaterbart, at de efterspurgte oplysninger forelå inden ansøgnings- eller tilbudsfristen.

Det står imidlertid klart, at hvis det fremgår udtrykkeligt af udbudsmaterialet, at specifikke fejl eller mangler vil medføre afvisning, så vil ordregiver fortsat være forpligtet til at afvise tilbud med sådanne fejl eller mangler. Derudover bør ordregiver som udgangspunkt undlade at indhente supplerende oplysninger, i det omfang oplysningerne skal benyttes til en udvælgelse, da det typisk vil indebære en uberettiget konkurrencemæssig favorisering af den ansøger, der får mulighed for at forbedre sin ansøgning efter ansøgningsfristens udløb.

Dommene fra Retten på Frederiksberg og Østre Landsret har efter alt at dømme ikke ændret på ordregivers adgang til at indhente supplerede oplysninger vedrørende opfyldelse af mindstekrav til den udbudte ydelse. Udgangspunktet er således her, at tvivl, om hvorvidt et tilbud opfylder et mindstekrav til den udbudte ydelse, skal anses for at udgøre et forbehold, og forbehold mod mindstekrav skal – uden for situationer, hvor tilbuddet kan forhandles – som det klare udgangspunkt føre til, at tilbuddet afvises som ikke-konditionsmæssigt.

Der er ikke noget udbudsretligt krav om, at de efterspurgte tilbud skal dokumentere opfyldelsen af de tekniske specifikationer, herunder eventuelle mindstekrav. Herudfra vil de modtagne tilbud som udgangspunkt blive anset for at opfylde alle krav, herunder eventuelle mindstekrav, medmindre andet fremgår af tilbuddet. Hvis tilbudsgiver i denne situation – uopfordret – har rejst tvivl om opfyldelsen af et mindstekrav, vil ordregiver i overensstemmelse med ovennævnte udgangspunkt normalt være afskåret fra at efterspørge supplerende oplysninger til nærmere afklaring af forholdet.

Hvis udbudsmaterialet konkret indeholder krav om, at tilbuddene dokumenterer overholdelse af mindstekrav, og forholdet er det, at tilbudsgiver har glemt at vedlægge et produktdatablad eller lignende oplysninger, som utvivlsomt forelå før tilbudsfristen, må ordregiver omvendt – fortsat – have mulighed for at bede om, at den pågældende dokumentation eftersendes (forudsat ordregiveren ikke har fraskrevet sig denne mulighed). Skal dokumentationen imidlertid også anvendes i den kvalitative evaluering, bør ordregiver dog i almindelighed afholde sig fra at efterindhente dokumentation før tildelingsbeslutningen, da ordregiver ellers vil have en bevisbyrde for, at de supplerende oplysningerne ikke gav tilbudsgiver en uretmæssig fordel i konkurrencen.

Dommen kan læses her.