Del 2: Ulovlig ændring af mindstekrav

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 30. november 2023 omhandler et udbud med forhandling om en kontrakt vedrørende levering af en pladsanvisningsløsning til Hørsholm Kommune.

De to prækvalificerede ansøgere afgav begge et indledende tilbud, og på baggrund af disse gennemførte kommunen forhandlingsmøder med begge tilbudsgivere. På foranledning af forhandlingerne og indkomne spørgsmål fra den ene tilbudsgiver reviderede kommunen dele af udbudsmaterialet, herunder to krav i kravspecifikationen.

Ændringerne i kravspecifikationen angik to mindstekrav. Det ene mindstekrav gik på, at det tilbudte pladsanvisningssystem skulle kunne anvende CPR-data fra Fælleskommunal Informationsmodel ("FKI"). Dette ændrede kommunen således til, at systemet skulle anvende CPR-data fra FKI eller anden autoritativ kilde. Det andet mindstekrav gik på, at pladsanvisningssystemet skulle kunne hente forskellige borgeroplysninger fra FKI, hvilket blev ændret til, at borgeroplysningerne skulle kunne hentes fra FKI eller anden autoritativ kilde.

Disse ændringer mente den ene tilbudsgiver udgjorde ændringer af grundlæggende elementer, hvilket ikke kan gennemføres uden nyt udbud, og derfor klagede tilbudsgiveren over ændringerne efter kontrakten var tildelt den anden tilbudsgiver.

Klagenævnets kendelse

Klagenævnet udtalte indledningsvist, at det beror på en konkret vurdering, om en given ændring af udbudsmaterialet ligger inden for rammerne af de udbudsretlige regler, eller om der er tale om en ændring af et grundlæggende element i udbuddet.

Klagenævnet henviste herefter til forarbejderne til udbudslovens § 2, hvoraf det fremgår, at

”Mindstekrav er centrale krav til egenskaber ved det udbudte indkøb eller til kontraktens udførelse, der fastsætter de karakteristika (især fysiske, funktionelle og juridiske), som alle tilbud skal opfylde eller have. Som følge heraf vil ændring af mindstekrav som klart udgangspunkt kunne karakteriseres som en ændring af grundlæggende elementer, der ikke kan foretages uden en fornyet udbudsprocedure.

Ligebehandlingsprincippet udelukker derimod ikke ændringer af mindstekrav, hvis ændringen ikke vil kunne påvirke potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure og ikke fordrejer konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere. I proceduren udbud med forhandling efter forudgående offentliggørelse vil en ændring af mindstekrav altid udgøre en ændring af grundlæggende elementer.”

Klagenævnet bemærkede, at de ændrede formuleringer af de to mindstekrav sprogligt set udvidede muligheden for at opfylde kravene. Kommunen havde derfor bevisbyrden for, at ændringerne ikke kunne påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbudsproceduren og ikke fordrejede konkurrencen mellem de to tilbudsgivere.

Denne bevisbyrde havde kommunen ifølge Klagenævnet ikke løftet, og derfor fandt Klagenævnet under henvisning til udbuddets og ændringernes karakter, sammenholdt med det i forarbejderne til udbudslovens § 2 anførte, at kommunen havde handlet i strid med ligebehandlingsprincippet ved at have foretaget ændringer af grundlæggende elementer.

Bech-Bruuns kommentar

Det er den altovervejende hovedregel, at en ændring af et mindstekrav udgør en ændring af et grundlæggende element, og nærværende kendelse bekræfter denne hovedregel.

I princippet er der tale om en ordregivervenlig kendelse, på trods af, at kendelsen går imod ordregiveren. Det følger nemlig af udbudslovens § 66, stk. 2, og stk. 5, samt lovbemærkningerne til udbudslovens § 2, at mindstekrav i et udbud med forhandling udgør grundlæggende elementer, hvorfor en ændring af et mindstekrav "altid" vil udgøre en ændring af et grundlæggende element i et udbud med forhandling. Klagenævnet kunne derfor – med henvisning til ovenstående citat – blot have konkluderet, at ændringen angik et mindstekrav og dermed et grundlæggende element, hvilket var i strid med udbudsloven.

Klagenævnet går således videre end disse bestemmelser forudsætter, idet Klagenævnet i sagen foretager en vurdering af, om udbuddets og ændringernes karakter kunne påvirke potentielle tilbudsgiveres deltagelse i udbudsproceduren elle fordreje konkurrencen mellem de to tilbudsgivere. Klagenævnet henviser herved til definitionen på "Ændring af et grundlæggende element" i udbudslovens § 24, nr. 37, der er en ændring, der kan have påvirket potentielle ansøgeres eller tilbudsgiveres deltagelse i den omhandlede udbudsprocedure eller fordrejet konkurrencen mellem ansøgere eller tilbudsgivere, såfremt ændringen havde fremgået af den oprindelige procedure for indgåelse af kontrakt. Dette er således ændringer, der bevirker, at en kontrakts karakter er væsentlig forskellig fra den, der oprindeligt blev fastlagt i udbudsmaterialet.

Som det fremgår af kendelsen, er det en tung bevisbyrde for ordregiver at løfte. Dette hænger naturligvis sammen med, at man i udbuddet havde "løftet" kravene op til at være mindstekrav. Ofte vil det således ikke være problematisk at modificere et krav på foranledning af en af tilbudsgiverne, og kendelsen er derfor et godt eksempel på, at brugen af mindstekrav kan indebære, at ordregiver lægger unødige bindinger på sig selv.

I nærværende kendelse taler meget således for, at ordregiveren med fordel kunne have undladt at definere kravene som mindstekrav, idet ordregiveren netop var indstillet på at ændre kravene, ligesom kravene ud fra det oplyste ikke havde nogen afgørende funktionel betydning for ordregiveren.

Kravene angik kilden for visse data som pladsanvisningssystemet skulle kunne hente. De foretagne ændringer vidner om, at det i den forbindelse ikke var afgørende for ordregiver, om disse data blev hentet fra FKI eller fra anden autoritativ kilde, og det var således ikke nødvendigt, at kravet var et mindstekrav. Da ordregiveren imidlertid havde "låst" sig fast på, at data skulle hentes fra FKI, havde ordregiver unødigt bundet sig til, at kravene ikke kunne ændres.

Kendelsen kan læses her.