Siden statsministeren den 17. marts 2020 lancerede nye foranstaltninger mod COVID-19 i form af lukning af storcentre og visse typer butikker m.v., har en række aktører forsøgt at redegøre for de juridiske konsekvenser for lejere og udlejere i erhvervslejemål. Dette er kommet til udtryk i nyhedsbreve, videoer m.v., som stort set alle har det til fælles, at der udtrykkes en betydelig usikkerhed om juraen.
I lyset af usikkerheden bør lejere og udlejere tænke i forhandlede løsninger, hvor ingen af parterne tvinges ud i unødige risici. Man kan i mange tilfælde håndtere situationen på en måde, så ingens interesser trædes for nær, herunder i form af foreløbige løsninger. Det gælder fx lejers ønske om at stoppe lejebetaling, udlejers reaktion i forlængelse heraf og/eller lejers ophævelse pga. at udlejer ikke stiller det lejede til rådighed.
Blandt de spørgsmål, der har været rejst i kølvandet på regeringens forbud vedrørende butikker, restauranter m.v., er følgende:
- Er lejer berettiget til at undlade at betale leje eller kræve forholdsmæssigt afslag i lejen?
- Er lejer fritaget for forpligtelsen, jf. erhvervslejelovens § 39, stk. 2, til at holde forretningen åben i forsvarlig drift?
- Er udlejer i misligholdelse ved ikke at kunne stille det lejede til lejers rådighed?
- Er lejer berettiget til at opsige eller ophæve lejemålet?
- Er der afgørende forskel på lejemål i storcentre og andre lejemål?
Problemet er imidlertid, at situationen med COVID-19 er helt ekstraordinær og uden fortilfælde. Der eksisterer derfor kun meget sparsom retspraksis og juridisk litteratur, som kan anvendes som støtte i svarene, som derfor – begavede eller ej – er forbundet med usikkerhed.
Usikkerheden i de konkrete lejeforhold øges af, at der i lejekontrakten kan være bestemmelser, som på afgørende punkter fraviger de almindelige regler, samt at regeringens COVID-19-tiltag kan have meget forskellig virkning på de konkrete butikker, restaurationer mv.
Den seneste hjælpepakke, som blev annonceret den 19. marts 2020, har på nogle punkter forrykket rammen for bedømmelsen af retsstillingen, og der skal derfor udvises forsigtighed med at lægge de udgivne nyhedsbreve m.v. ukritisk til grund. Under den seneste hjælpepakke yder staten i et vist omfang kompensation til virksomhedernes faste udgifter, hvis de har oplevet en omsætningsnedgang, herunder også for husleje. En sådan kompensation vil afbøde nogle konsekvenser af COVID-19-tiltagene og vil derfor også gøre det vanskeligere at komme igennem med synspunkter om force majeure m.v., ligesom bl.a. bedømmelsen af erhvervslejelovens § 23, stk. 2, kan blive påvirket heraf. Usikkerheden om retsstillingen er dog bestemt ikke elimineret.
Håndtering af usikkerheden
Den usikre/uafklarede retsstilling medfører meget uhensigtsmæssige situationer for både lejere og udlejere. Hvis fx en lejer pga. COVID-19-tiltagene undlader at betale leje, kan udlejer - efter at have afgivet behørigt påkrav - vælge at ophæve lejemålet. I en sådan situation tager såvel lejer som udlejer en standpunktsrisiko. Lejer risikerer, at udlejer ophæver berettiget, hvorfor lejer skal fraflytte og erstatte udlejerens tab, og udlejer risikerer – hvis ophævelsen er uberettiget – at ifalde et betydeligt erstatningskrav over for lejer. En sådan situation er på ingen måde ønskværdig eller tryg, hverken for lejer eller udlejer.
På den baggrund er det vores klare opfordring, at alle lejere og udlejere søger forhandlede løsninger, hvor man finder en ordning, som begge parter kan leve med.
For at skabe den rette ramme om drøftelserne er det væsentligt, at parterne klart tilkendegiver deres synspunkter, fx at lejer ikke mener sig forpligtet til at betale leje, eller at udlejer mener, at lejer er forpligtet til at holde butikken åben, og at parterne udtrykkeligt over for hinanden forbeholder sig deres retsstilling. Herved sikres også, at man ikke efterfølgende bliver mødt med berettigede indsigelser om for sen reklamation, passivitet m.v. Fx kan force majeure-indsigelsen fortabes, hvis den ikke påberåbes relativt hurtigt efter force majeure er indtrådt.
Foreløbige løsninger
Målet med drøftelserne kan være en løsning, hvor man endegyldigt gør op med konsekvenserne af COVID-19-tiltagene for det pågældende lejemål. Det kan fx være:
- en vis lejenedsættelse, så længe tiltagene består
- en udskydelse af en del af lejebetalingen.
Det vil formentlig i mange tilfælde være realistisk.
I andre tilfælde vil det ikke være muligt for parterne at nå hinanden i en sådan forhandling. I så fald skal man være opmærksom på, at der på forskellig vis kan være mulighed for nogle foreløbige løsninger, som sikrer, at ingen af parterne bliver nødt til at skride til de mest drastiske beføjelser for at undgå store risici.
Hvis lejer ikke mener sig forpligtet til at betale lejen (eller kun del heraf), har han muligheden for at betale lejen med tilbagesøgningsforbehold i stedet for at undlade at betale lejen. I så fald har udlejer ikke mulighed for at ophæve lejemålet, og lejer har ikke mistet retten til – evt. på et senere tidspunkt – at kræve lejen tilbagebetalt.
Umiddelbart kan en sådan løsning for lejer synes risikabel, idet udlejer jo kan komme i økonomisk uføre, hvorfor der kan være risiko for, at han ikke kan tilbagebetale beløbet. Denne risiko er imidlertid ikke reel. Det skyldes, at erhvervslejeloven i § 6 yder en særlig beskyttelse til lejeren, nemlig at lejers grundlæggende rettigheder i lejeforholdet er gyldige mod enhver også uden tinglysning. Det gælder også et tilbagebetalingskrav af for meget betalt leje.
Det har den konsekvens, at lejers krav kan rettes mod ejeren af ejendommen, også hvis dette måtte være et konkursbo eller en tvangsauktionskøber. Hvis lejers krav om tilbagebetaling eller andet fx medfører, at udlejer går konkurs, kan lejer således blot rette kravet mod konkursboet. Risikoen for lejer ved at foretage en betaling med tilbagesøgningsforhold er således minimal.
Konsekvenser af manglende lejebetaling
Hvis lejer ikke kan eller ikke vil betale, skal udlejer efter at have afgivet sit påkrav træffe beslutning om, hvorvidt han ønsker at ophæve lejemålet eller ej. Det er ikke således, at udlejer er forpligtet til at afgive ophævelse i det tilfælde, hvor lejer undlader at betale, efter at der er afgivet påkrav. Udlejer skal dog være opmærksom på, at en eventuel ophævelse skal ske i rimelig tid efter påkravsfristens udløb. Han kan således ikke reservere sig en ophævelsesmulighed i en uvis fremtid.
Hvis udlejer vælger at afgive hæveerklæring, vil lejemålet – hvis ophævelsen er berettiget – straks ophøre. Uanset at det senere måtte vise sig, at ophævelsen er uberettiget, kan lejer vælge at efter-komme udlejers påkrav om at fraflytte lejemålet og samtidig rejse krav om erstatning for det tab, som den uberettigede ophævelse har påført lejer. Et sådant erstatningskrav kan vise sig meget betydeligt.
I stedet for at fraflytte kan lejer vælge at bestride ophævelsens berettigelse og undlade at flytte. Herefter kan udlejer indbringe sagen for fogedretten med henblik på at få lejer udsat af lejemålet. Fogedretten vil i den sammenhæng skulle foretage en bedømmelse af, om ophævelsen er berettiget eller ikke berettiget. Henset til den store usikkerhed, der knytter sig til, hvorvidt lejer er berettiget til at undlade at betale leje eller ej, forekommer det mest sandsynligt, at fogedretten vil afvise at behandle sagen. I stedet vil fogedretten formentlig benytte sig af sin mulighed for at henvise sagen til boligretten, hvor der kan ske en fuld prøvelse af ophævelsens berettigelse og dermed af, om lejer var berettiget til at undlade at betale lejen eller del heraf.
Umiddelbart vil udlejers ophævelse af lejemålet, som bestrides af lejer, således ikke føre til, at lejer de facto tvinges ud af lejemålet inden for kort tid, medmindre lejer selv vælger at fraflytte. Det kan tale imod, at udlejer vælger at gå den vej, og for at man forsøger at finde andre løsninger.
Der kan naturligvis være situationer, hvor udlejer foretrækker at foretage fastholdelse af ophævelsen, uanset at det har lange udsigter, at lejer rømmer lejemålet, især i den situation, hvor også andre forhold efter udlejers opfattelse gør det hensigtsmæssigt, at lejer fraflytter. I så fald kan den manglende lejebetaling på grund af COVID-19 blive en kærkommen lejlighed for udlejer til at skille sig af med lejer.
Lejers ophævelse pga. manglende mulighed for at drive sin forretning
På tilsvarende vis, men med omvendt fortegn, kan lejer komme i en situation, hvor han skal overveje, om man ønsker at frigøre sig fra lejemålet eller ej. Hvis lejer er af den opfattelse, at udlejer er i (væsentlig) misligholdelse ved ikke at kunne stille lejemålet til lejers (fulde) rådighed, kan lejer vælge at ophæve lejemålet. Ofte vil lejer kunne vælge den mindre indgribende reaktion at opsige lejemålet, hvilket som udgangspunkt ikke kræver en særlig grund. Hvis lejer har påtaget sig uopsigelighed, kan der imidlertid ikke opsiges, og det kan derfor være afgørende for lejers mulighed for at frigøre sig fra kontrakten, om der foreligger væsentlig misligholdelse fra udlejers side.
Hvis lejer vælger at ophæve, er lejer forpligtet til at fraflytte straks. I modsat fald vil ophævelsen kunne anses for frafaldet. Hvis det efterfølgende viser sig, at ophævelsen var uberettiget, kan lejer ifalde et betydeligt erstatningsansvar over for udlejer.
I en normal situation vil udlejer straks forsøge at genudleje de ledige lokaler, uanset om han er enig i ophævelsens berettigelse eller ej. På grund af de helt særlige COVID-19-tiltag vil det formentlig være umuligt for udlejer at genudleje lokalerne på kort sigt. Udlejer vil derfor – i videre omfang end normalt – kunne acceptere, at lejer ikke rømmer lejemålet.
Man kunne derfor forestille sig en løsning, hvor parterne indgår en aftale om, at lejer lukker sin butik, afgiver ophævelseserklæring og ophører med at betale leje m.v., men ikke bruger tid og penge på at fraflytte lejemålet, og udlejer i første omgang accepterer dette. Som en del af aftalen kan parterne tillige forpligte sig til ved domstolene eller på anden måde hurtigst muligt at søge afklaret om ophævelsen er berettiget eller ej. Hvis det viser sig, at ophævelsen var berettiget, rømmer lejer straks lejemålet. Hvis ikke, betaler lejer den fulde leje med virkning tilbage fra ophævelsestidspunktet og opfylder i øvrigt kontrakten. Herved kan det sikres - uden at udlejers interesser trædes alt for nær – at lejer ikke tvinges ud i en risikabel ophævelse for at undgå at forspilde en mulighed for at komme ud af et ellers uopsigeligt lejeforhold.
Bech-Bruuns kommentarer
Der knytter sig stor usikkerhed til de retlige erhvervslejeretlige konsekvenser af lovgivningsmagtens COVID-19-tiltag. Parterne kan meget let tvinges ud i uhensigtsmæssige og utrygge standpunktsrisici. Såvel lejere som udlejere har en klar interesse i at udvise fleksibilitet for at kunne finde fælles løsninger, som kan afbøde usikkerheden og kan sikre, at sunde lejeforhold også består på den anden side af COVID-19-krisen.
Ved anvendelse af en smule kreativitet og gensidig imødekommenhed er der, som eksemplerne ovenfor gerne skulle illustrere, gode muligheder for at finde løsninger, som ikke påfører nogen af parterne uacceptable øgede risici i den foreliggende situation, hvor risikoen for betydelige tab allerede er til stede.
