COVID-19: Ansættelsesretlige overvejelser ved pålæg om test for COVID-19 og mulighed for vaccination

Corona-pandemien, og de udfordringer den har medført, har betydet at arbejdsgivere i alle typer af brancher løbende har skullet tilpasse sine arbejdsgange og procedurer efterhånden som nye og anderledes spørgsmål er opstået i forbindelse med pandemien. Det samme gør sig nu gældende, hvor vi står over for nye spørgsmål i forbindelse med testning og eventuelt også vaccinering af medarbejdere.

Hos Bird & Bird har vi samlet vores overvejelser vedrørende nogle af de typiske spørgsmål.

Kan jeg tvinge mine medarbejdere til at blive testet for og vaccineret mod COVID-19?

Har du som arbejdsgiver en saglig begrundelse, kan du med hjemmel i ny lovgivning pålægge dine medarbejdere at blive testet for COVID-19. Denne lovgivning kan på nuværende tidspunkt dog ikke strækkes til også at gælde vacciner.

Hos Bird & Bird finder vi det i øvrigt tvivlsomt, om Folketinget vil vedtage en generel lovgivning som giver arbejdsgivere mulighed for at pålægge sine medarbejdere at blive vaccineret. Dette vil efter vores vurdering være en for indgribende foranstaltning som i øvrigt rækker ud over ledelsesrettens grænser.

Hvorvidt medarbejdere i de mest udsatte positioner som for eksempel læger, sygeplejersker og andet sundhedspersonale kan blive pålagt vaccination, er derimod en anden vurdering, og det er relevant at følge, om vaccineprogrammet vil blive obligatorisk for disse persongrupper.

Kan det have ansættelsesretlige konsekvenser, hvis en medarbejder nægter at blive testet for eller vaccineret mod COVID-19?

Såfremt en arbejdsgiver med hjemmel i loven pålægger medarbejdere at blive testet for COVID-19, og arbejdsgiveren i øvrigt overholder de krav om skriftlighed, information m.v. som følger af lovgivningen, kan det have ansættelsesretlige konsekvenser for den eller de medarbejdere, som ikke efterkommer pålægget.

I forhold til situationer, hvor medarbejdere ikke ønsker at blive vaccineret mod COVID-19 har arbejdsgiveren som udgangspunkt ikke samme mulighed for at lade dette få ansættelsesretlige konsekvenser for den eller de konkrete medarbejdere.

Udfordringen i en sådan situation er, at arbejdsgiveren på den ene side er forpligtet af arbejdsmiljøloven til at sikre et sikkert og sundt arbejdsmiljø for alle medarbejdere, mens de konkrete medarbejdere, som ikke ønsker at blive vaccineret, kan have forskellige sundhedsmæssige, religiøse eller andre grunde til ikke at blive vaccineret, hvilket kan gøre, at de medarbejdere er beskyttet mod forskelsbehandling. Der kan således være en risiko for forskelsbehandling, hvis arbejdsgiveren lader nægtelse af vaccination have ansættelsesretlige konsekvenser.

Et andet hensyn, som arbejdsgiveren kan overveje – både i relation til pålæg om test men også i relation til vaccination – er det HR-mæssige aspekt. Det kan være værd at overveje, om virksomhedens ry og renommé kan lide skade, såfremt for vidtgående tiltag bliver iværksat.

Kan jeg isolere medarbejdere som ikke vil vaccineres fra resten af medarbejderne?

Som beskrevet oven for, har arbejdsgiveren en arbejdsmiljømæssig forpligtelse til at sikre, at arbejdspladsen er sikker og sundhedsmæssig forsvarlig. Ligesom på nuværende tidspunkt, er det derfor arbejdsgiverens ansvar i størst muligt omfang at sikre, at medarbejdere ikke risikerer at blive smittet med COVID-19 på arbejdspladsen.

Hvis en eller flere medarbejdere ikke ønsker at blive vaccineret mod COVID-19, og dette medfører en øget risiko for at de skulle blive alvorligt syge eller øger risikoen for, at de smitter andre medarbejdere med COVID-19, kan arbejdsgiveren – som tilfældet er nu – under hensyntagen til driften eksempelvis opfordre, alternativt instruere, medarbejderen til at arbejde hjemmefra (hvis muligt), samt sørge for, at der er mulighed for at holde afstand og iagttage hygiejneanbefalingerne m.v.

Det er vores anbefaling, at dette sker i samarbejde med den/de pågældende medarbejder(e) og eventuelt arbejdsmiljørepræsentanten for at sikre den bedst mulige løsning for både arbejdsgiver og medarbejder(e).

Hvis jeg tilbyder vacciner til mine medarbejdere, kan jeg så holdes ansvarlig, hvis de bliver syge af vaccinen?

Det har i flere år været velset, at private arbejdsgivere tilbyder deres ansatte at få en influenzavaccination. Tilbuddet har været frivilligt, og det har således været op til den enkelte medarbejder at bestemme, om vedkommende ville takke ja til tilbuddet.

Man kunne forstille sig, at samme konstellation vil være muligt, når COVID-19 vaccinen bliver tilgængelig, i det omfang det bliver muligt og tilladt at give vaccinen privat. Som tilfældet er ved brugen af influenzavaccinationer, kan arbejdsgiveren ikke holdes ansvarlig for eventuelle følgevirkninger som skulle opstå på baggrund af vaccinationen. Dette ansvar ligger hos den producerende medicinalvirksomhed.

Medarbejderne bør dog forud for vaccinationen informeres om kendte bivirkninger samt risici ved at blive vaccineret. Skulle en medarbejder blive syg som følge af vaccinationen, har denne medarbejder samme rettigheder til eksempelvis fuld løn under sygdom (hvis medarbejderen er funktionær), som hvis denne var blevet syg på anden ”almindelig” vis.

Opsummering og gode råd

Opsummerende er det ikke vores forventning, at det vil blive muligt for arbejdsgivere at pålægge sine medarbejdere at blive vaccineret mod COVID-19 ligesom tilfældet er med testning.

Arbejdsgiveren kan i stedet tilbyde medarbejdere at blive vaccineret og på den måde mindske risikoen for smitte på arbejdspladsen i det omfang det bliver muligt og tilladt at give vaccinen privat. For den eller de medarbejdere, der ikke ønsker at blive vaccineret – heller ikke i det offentlige system - kan det være, at der skal tages nogle særlige forholdsregler. Det kan være, de (forsat) skal arbejde hjemme, måske arbejde i ydertimerne for at undgå offentlig transport i myldretiden, ligesom de skal have mulighed for at spritte af og holde afstand.

Set fra en ansættelsesretlig synsvinkel vil det være anbefalingsværdigt at holde medarbejderne orienteret om generelle tiltag i virksomhed for at sikre deres sikkerhed og sundhed. Dette er både relevant i krisetider som disse, men også når hverdagen forhåbentlig bliver normaliseret.