Coloplast Danmark afgiver midlertidigt tilsagn i sag om mulig margin squeeze

I en pressemeddelelse af 28. juni 2023 offentliggjorde Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at de danske konkurrencemyndigheder mistænker Coloplast Danmark for at have misbrugt sin dominerende stilling, og at virksomheden i den forbindelse har afgivet midlertidige tilsagn med henblik på at imødekomme konkurrencemyndighedernes bekymringer. Der foreligger på nuværende tidspunkt endnu ikke en endelig afgørelse af, hvorvidt Coloplast indtager en dominerende stilling, og om en sådan stilling i givet fald er blevet misbrugt. De midlertidige tilsagn afgivet af Coloplast gælder, mens Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen gennemfører en egentlig misbrugsanalyse.

Sagens baggrund

Efter at have modtaget en række klager, herunder for forhold, der lå tilbage i 2019, åbnede Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen i juli 2021 en formel konkurrencesag mod Coloplast for et muligt misbrug af dominerende stilling. Nærmere bestemt mente Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at Coloplast var dominerende på upstream-markedet for salg af Coloplast stomihjælpemidler til grossister i Danmark, og at denne dominerende stilling blev misbrugt til at iværksætte et avancepres (såkaldt ”margin squeeze”) rettet mod downstream-markedet for stomihjælpemidler og tilhørende serviceydelser. 

”Margin squeeze” er udtryk for, at en virksomhed udnytter sin position i to omsætningsled til at etablere et misforhold mellem prissætningen på de to markeder placeret henholdsvis upstream og downstream i en salgskæde, og som følge heraf ”klemmer” konkurrenternes indtjening på downstream-markedet.

Ud over at være producent og leverandør af stomihjælpemidler til grossister deltog Coloplast også i et ad hoc konsortium, som i konkurrence med grossisterne bød på kommunale aftaler om indkøb af stomihjælpemidler og levering af visse tilknyttede services. I den forbindelse opkrævede Coloplast ifølge konkurrencemyndighederne priser hos grossisterne, der oversteg de priser, der indgik i ad hoc konsortiets tilbud til kommunerne, hvilket medførte, at grossisterne ikke havde mulighed for at matche Coloplasts prissætning.

Coloplast Danmarks midlertidige tilsagn

Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens analyser var og er alene foreløbige, og styrelsen har altså ikke på nuværende tidspunkt konkluderet, at Coloplast er skyldig i misbrug, endsige indtager en dominerende stilling. Spørgsmålet herom er fortsat genstand for undersøgelser.

I løbet af sagsbehandlingen rejste konkurrencemyndighederne dog en selvstændig bekymring over risikoen for en yderligere svækkelse af konkurrencen inden færdigbehandlingen af sagen. Det skyldes, at en betydelig andel af de kommunale kontrakter vedrørende levering af stomihjælpemidler inden for kort tid står til at blive genudbudt og herefter vil blive fastlåst i længere kontraktperioder. Coloplast valgte derfor at tilbyde et midlertidigt tilsagn, som adresserede de konkurrencemæssige bekymringer, mens sagen færdigbehandles. Konkurrencerådet accepterede det midlertidige tilsagn, som herefter er bindende for Coloplast. 

Konkurrencerådet har samtidig udtalt, at der uden tilsagnet ville have været grundlag for at udstede et foreløbigt påbud, jf. konkurrencelovens § 16 b. Normalt udstedes påbud om adfærdsændringer mv. først som led i vedtagelsen af en endelig afgørelse, men det kan ske tidligere i processen, hvis det er afgørende for at beskytte konkurrencen frem til en endelig afgørelse. 

Tilsagnene, der er formaliseret i en afgørelse fra Konkurrencerådet af 28. juni 2023, indebærer bl.a., at de af Coloplast tilbudte detailpriser i udbud af kommunale aftaler (downstream-priser) skal være tilstrækkeligt høje til at dække Coloplasts engrospris (upstream-prisen, der tilbydes til grossisterne) med tillæg af Coloplasts langsigtede inkrementelle omkostninger og en avance, ligesom alle grossister skal tilbydes samme rabatter og vilkår, og såfremt Coloplast tilbyder rabatter og vilkår i kommunale aftaler, må disse ikke være mere fordelagtige end dem, der tilbydes grossisterne.

Tilsagnet tilsigter ikke at hindre Coloplast i at deltage i udbuddet af de kommunale aftaler mv., ligesom tilsagnet ikke foregriber udfaldet af konkurrencemyndighedernes videre undersøgelser eller en eventuel afgørelse, herunder spørgsmålet om, hvorvidt Coloplast overhovedet indtager en dominerende stilling på noget marked, og om en sådan stilling i givet fald er blevet misbrugt.

Bech-Bruuns kommentarer

Hjemlen til udstedelse af foreløbige påbud findes i konkurrencelovens § 16 b. Foreløbige påbud forudsætter dels, at der er risiko for alvorlig skade på konkurrencen, og dels et forholdsvis stærkt analysegrundlag. Sidstnævnte kan udledes direkte af bestemmelsens ordlyd, men følger også af almindelige proportionalitetsbetragtninger. 

Avancepres er en af de mest komplekse misbrugsformer, og en konstatering heraf kræver (omfattende) beregninger af engros- og detailpriser, forskellen på disse, omkostningerne og sikring af dækningen hertil, ligesom misbrugsanalysen rummer en lang række åbne spørgsmål. Bortset fra situationer, hvor engrosprisen overstiger detailprisen, og der derved åbenlyst er et misforhold i prissætningen, er det tvivlsomt, om et midlertidigt påbud kan, og bør, anvendes i sager om avancepres. Først når den endelige afgørelse foreligger, er der et så tilstrækkelig klart grundlag for at identificere et misbrug, at betingelserne for et indgreb (formentlig) er opfyldt. På dette tidspunkt vil et midlertidigt påbud dog savne mening. 

Den konkrete tilsagnsløsning er både mere detaljeret og muligvis mere vidtgående end det, der kunne være påbudt, jf. konkurrencelovens § 16 b. Tilsagnsløsningen rummer dog også fordele for Coloplast ved mere klart at indikere, hvordan virksomheden lovligt kan deltage i fremtidige udbud. 

Sagen hviler i øvrigt på en meget snæver markedsdefinition, hvor Coloplasts stomihjælpemidler identificeres som et selvstændigt produkt, der ikke kan erstattes med andre stomihjælpemidler.