Klagenævnet for Udbuds kendelse af 19. december 2023, Mediq Danmark A/S mod SKI
Kort om sagen
SKI havde på vegne af 65 kommuner udbudt en rammeaftale om levering af 296 urologivarelinjer omfattet af frit valgs-ordningen i servicelovens § 112. Tildelingskriteriet var laveste pris. Leverandørerne skulle byde ind med en pris på hvert positionsnummer, der herefter blev ganget med en vægtning svarende til det estimerede årlige forbrug, hvorefter den evalueringstekniske pris blev udregnet. Der var tre tilbudsgivere, der bød ind med følgende evalueringstekniske priser:
Rammeaftalen blev tildelt Abena, hvorefter Mediq indgav klage om, at Abenas tilbud var unormalt lavt, og at SKI ikke havde fulgt proceduren for at få dette klarlagt. Derudover var det i øvrigt Mediqs opfattelse, at Abenas tilbud var ukonditionsmæssigt, da Abena ikke ville kunne leve op til overordnede og specifikke krav i udbudsmaterialet med denne lave pris.
Mediq mente, at konkurrenceforholdene på markedet medførte, at man ikke kunne afgive et profitabelt tilbud, der, som Abenas, var omkring 11 % lavere end Mediqs. Mediq påpegede, at 47 % af SKI's estimerede forbrug alene kunne opfyldes ved brug af én underleverandør, som havde oplyst at tilbyde samme priser til alle sine grossister (altså blandt andet tilbudsgiverne). Prisforskellen kunne derfor - efter Mediqs opfattelse - ikke skyldes eventuelt forskellige indkøbspriser på de øvrige varelinjer.
Klagenævnet for Udbuds kendelse
Klagenævnet bemærkede indledningsvist, at pligten til at anmode om en redegørelse af et tilsyneladende unormalt tilbud skal sikre den pågældende tilbudsgiver mod at blive uberettiget afvist. Pligten indtræder også først, hvis ordregiveren konstaterer, at tilbuddet forekommer unormalt lavt, og ordregiver har et forholdsvist bredt skøn ved vurderingen heraf.
SKI havde ved tilbudsmodtagelsen undersøgt, om tilbuddene var unormalt lave, og havde afvist dette. SKI begrundede sin vurdering med at have foretaget en følsomhedsanalyse mellem tilbudspriserne, samt at Abenas tilbud svarede til SKI's forventede besparelse ved at foretage et fælleskommunalt indkøb. Klagenævnet konkluderede derfor, at SKI ikke havde været forpligtet til at anmode om en redegørelse for prisniveauet.
Klagenævnet afviste også hurtigt påstanden om, at Abenas produkter måtte være ukonditionsmæssige. Mediq havde ikke på nogen måde konkretiseret den påståede ukonditionsmæssighed men alene anført, at manglende opfyldelse af kravene måtte være den eneste mulige forklaring på prisniveauet.
Vores bemærkninger
Som forbigået tilbudsgiver har man næppe en reel interesse i at klage over, at det vindende tilbud er unormalt lavt, medmindre prisniveauet skyldes manglende overholdelse af miljø-, social- eller arbejdsretlige forpligtelser. I så fald er ordregiver nemlig forpligtet til at afvise tilbuddet. I alle andre situationer er muligheden for at afvise derimod en ret for ordregiver. Denne ret skal sikre, at man kan afvise tilbud, som ordregiveren vurderer er for lave til at kunne opfylde kontrakten. Ordregiver må således også gerne vælge at løbe risikoen ved at tildele til et unormalt lavt tilbud i håbet om, at tilbudsgiveren faktisk er i stand til at opfylde kontrakten. Omvendt kan man naturligvis ikke udelukke, at en klage - eller i hvert fald en indsigelse - om en anden tilbudsgivers (unormalt lave) prissætning kan gøre ordregiver opmærksom på et forhold, som ordregiver ikke har tænkt over, og eventuelt også igangsætte en undersøgelse hos ordregiver.
Hvis ordregiver derimod vælger – uanset om det er efter en indsigelse eller "af sig selv" – at tilbuddet skal afvises, er ordregiver forpligtet til forud for afvisningen at anmode tilbudsgiveren om en redegørelse for prisniveauet. Igennem denne redegørelse kan tilbudsgiveren således forsvare sig mod at blive uberettiget afvist, hvis man har afgivet et reelt – og (meget) konkurrencedygtigt – tilbud. Beskyttelseshensynet bag reglen ligger dermed hos den tilbudsgiver, der har afgivet det lave tilbud.
Er den forbigåede tilbudsgiver derimod i stand til at bevise, at det unormalt lave tilbud skyldes manglende opfyldelse af kravene i udbuddet, som eksempelvis funktionelle krav i kravspecifikationen, kan dette være (en anden) grund til, at tildelingsbeslutningen må annulleres. En sådan annullation vil dog isoleret set være uafhængig af tilbuddets prisniveau, og det må være en forudsætning, at klageren kan give konkrete eksempler eller i hvert fald indikationer på, at det vindende tilbud er ukonditionsmæssigt. Ellers vil Klagenævnet også frifinde ordregiver for en sådan påstand.
Jurainfo.dk er landets største juridiske nyhedsside. Her finder du juridiske nyheder, kurser samt ledige juridiske stillinger. Vi hjælper dagligt danske virksomheder med at tilegne sig juridisk viden samt at sætte virksomheder i forbindelse med den rigtige juridiske rådgiver, når de har brug for råd og vejledning.
