Afskedigelse af dagplejer, som passede sin handicappede søn, var i strid med forskelsbehandlingsloven

Ifølge Forskelsbehandlingsloven må en arbejdsgiver ikke udøve forskelsbehandling på grund af handicap. Dette forbud beskytter ikke kun handicappede medarbejdere, men også medarbejdere, som har et barn med et handicap, og som yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for.

En arbejdsgiver må derfor ikke opsige en medarbejder på grund af fravær, som skyldes, at medarbejderen har behov for at pleje og passe sit handicappede barn. Det slår Østre Landsret fast i en nylig dom.
Østre Landsrets dom af 26. februar 2015

SAGEN KORT
En dagplejer blev opsagt fra sin stilling, da hun var på orlov for at passe sin søn. Sønnen blev under medarbejderens orlov diagnosticeret med autisme (Aspergers Syndrom).

Dagplejeren blev ansat i kommunen i 2001. I 2008 udviste dagplejerens søn tegn på svær depression og havde psykotiske symptomer. Som følge af sønnens tilstand sygemeldte dagplejeren sig fra starten af 2009, og dagplejeren ansøgte om og fik tildelt plejeorlov fra marts 2009. De børn, som havde været passet hos dagplejeren, blev flyttet til andre dagplejere inden for samme legestuegruppe.

I marts 2010 blev dagplejerens søn diagnosticeret med Aspergers Syndrom.

Op mod foråret i 2010 var der opstået en overkapacitet på dagplejeområdet i kommunen som følge af faldende børnetal. Kommunen besluttede derfor at nedlægge to stillinger inden for dagplejeområdet. Én af dagplejerne i kommunen valgte at gå på efterløn, og kommunen havde derfor behov for at afskedige én anden dagplejer.

Kommunen valgte at afskedige den dagplejer, som var på orlov. Afskedigelsen skete med den begrundelse, at det ikke ville være pædagogisk forsvarligt at flytte børnene fra deres nuværende dagpleje til en – for dem – fremmed dagplejer. Valget faldt altså på den pågældende dagplejer, da børnene ikke ville skulle flyttes til en anden dagplejer, fordi denne dagplejer allerede var på orlov og derfor ikke passede nogen dagplejebørn.

ØSTRE LANDSRETS DOM
Østre Landsret fastslog indledningsvist, at der ikke var tale om direkte forskelsbehandling på grund af handicap, fordi dagplejeren ikke selv var handicappet.

Hernæst fremhævede landsretten EU-Domstolens dom i Coleman-sagen (C-303/06). I Coleman-sagen konkluderede EU-Domstolen, at det var i strid med forbuddet mod forskelsbehandling at behandle en ansat ringere end andre ansatte, hvis dette skyldtes, at den ansatte havde et barn med et handicap, og at den ansatte ydede hovedparten af dennes pleje. I Coleman-sagen fastslog EU-Domstolen, at der var tale om direkte forskelsbehandling, men Østre Landsret fandt, at EU-dommen måtte forstås således, at forbuddet mod forskelsbehandling også gælder i situationer, hvor en medarbejder er udsat for indirekte forskelsbehandling på grund af et barns handicap.

Kommunen havde i Østre Landsrets-sagen begrundet afskedigelsen med, at det var pædagogisk uforsvarligt at flytte børnene til en ny dagplejer, som de ikke kendte. Denne begrundelse fandt Landsretten imidlertid usaglig, da det kunne bevises, at kommunen tidligere havde flyttet dagplejebørn enten midlertidigt eller permanent til andre dagplejere, som børnene ikke i alle tilfælde kendte i forvejen. Østre Landsret konkluderede, at kommunen indirekte havde lagt vægt på, at dagplejeren havde været fraværende som følge af sin søns handicap, da de traf beslutningen om afskedigelse. Der var derfor tale om indirekte forskelsbehandling på grund af handicap.
Da kommunen ikke havde løftet bevisbyrden for, at afskedigelsen ikke var begrundet i sønnens handicap, var afskedigelsen i strid med forbuddet mod forskelsbehandling. Den afskedigede dagplejer blev derfor tilkendt en godtgørelse svarende til 12 måneders løn.

HVAD KAN VI UDLEDE AF DOMMEN?
Dommen følger EU-retlig praksis, hvorefter forskelsbehandlingslovens forbud mod forskelsbehandling på grund af handicap ikke kun beskytter den handicappede medarbejder selv, men også medarbejdere, som er forældre til handicappede børn og som yder hovedparten af den pleje, barnet har brug for.
En arbejdsgiver kan derfor ikke lovligt opsige en medarbejder med den begrundelse, at medarbejderen har været fraværende, hvis fraværet skyldes, at medarbejderens barn er handicappet. Ifølge Østre Landsret er disse forældre beskyttet ikke kun mod direkte forskelsbehandling, men også mod indirekte forskelsbehandling.
Det vil sige, at hvis der er faktiske omstændigheder, som indikerer, at en opsigelsesbegrundelse indirekte kan henføres til forhold, der relaterer sig til det handicappede barn, så vil det være op til arbejdsgiveren at bevise, at dette forhold ikke blev tillagt betydning ved beslutningen om afskedigelsen.

---