Regeringen har fremlagt et udkast til ændringer af konkurrenceloven, som nu er i høring. Lovforslaget vil, hvis det bliver vedtaget, få stor betydning for virksomheder, især fordi det inkluderer muligheden for at kræve anmeldelse af fusioner, der normalt ikke er anmeldelsespligtige. Desuden vil det give myndighederne adgang til at undersøge - og regulere - markeder uden konkret mistanke om overtrædelser og forhøjede bødeniveauer.
Styrkelse af markedsovervågning og regulering
Som annonceret i regeringens lovprogram for 2023/2024 har regeringen nu fremsat et forslag til ændringen af konkurrenceloven. Forslaget indeholder nogle væsentlige ændringer med det formål at styrke konkurrencen på de danske markeder, der ifølge udkastet er blevet forringet de seneste 20 år med øgede markedskoncentrationer og avancer. Lovforslaget er nu sendt i høring, og hvis det fremsættes og vedtages, vil det træde i kraft den 1. juli 2024.
Fremsættes og vedtages lovforslaget uændret, vil det potentielt forringe virksomhedernes retssikkerhed og betyde en forskydning i retning af mere generel reguleringskompetence til myndighederne. Det foreslås således;
Fusionskontrol under tærskelværdierne
Med lovændringen foreslås indført en national "call-in regel," som regeringen har varslet i et par år. Ifølge udkastet til lovforslag vil Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen under strafansvar kunne kræve, at fusioner skal anmeldes - uanset at de ikke opfylder de gældende tærskelværdier - hvis de deltagende tilsammen har en årlig omsætning i Danmark på så lavt et beløb som 50 mio. kr. Dette kan kræves, hvis Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen konkret ikke kan udelukke, at der kan være en risiko for, at fusionen kan hæmme den effektive konkurrence, særligt ved at skabe eller styrke en dominerende stilling. Udkastet sigter efter forarbejderne mest oplagt efter de såkaldte "killer acquisitions" indenfor finans, tech- og pharmasektorerne, men kan omfatte alle sektorer, eksempelvis ved opkøb af nye virksomheder, der sælger vigtige input eller komponenter til andre brancher. Som udkastet til lovforslag er formuleret, kan tærsklen opfyldes alene gennem købers omsætning. Det forventes dog, at call-in muligheden kun vil blive anvendt én til to gange om året.
Udkastet til lovforslag indeholder i øvrigt ikke en absolut frist for Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen til at kræve, at transaktioner under de sædvanlige tærskelværdier anmeldes, og styrelsen kan således kræve, at en transaktion anmeldes efter, at parterne har gennemført transaktionen. Dog fremgår det af bemærkningerne til lovforslaget, at styrelsen vil sigte efter ikke at anmode om anmeldelse mere end seks måneder efter gennemførelsen af transaktionen. Styrelsen har en frist på 15 hverdage til at kræve en transaktion anmeldt fra det tidspunkt, hvor styrelsen er i stand til at vurdere, om betingelserne for at kræve en anmeldelse er opfyldte. Det anbefales derfor, at parterne i en transaktion overvejer proaktivt at kontakte styrelsen for at drøfte transaktionen i tvivlstilfælde, for at minimere risikoen for senere at skulle afvikle transaktionen. Hvis styrelsen derimod kræver anmeldelse af en transaktion, inden transaktionen er gennemført, gælder det sædvanlige forbud mod at gennemføre transaktionen før godkendelsen.
Med reglen indføres en betydelig usikkerhed og uforudsigelighed for transaktionsprocesserne, hvilket også var grunden til, at reglen blev opgivet ved fusionskontrolreglernes revidering i 2008. Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen vil dog udarbejde en vejledning inden lovens ikrafttrædelse, der nærmere beskriver processen. Reglen vil kun finde anvendelse på transaktionsaftaler, der underskrives efter den 1. juli 2024.
Styrelsen kan gribe ind overfor adfærd, der ikke er ulovlig
Inspireret af blandt andet Tyskland og Storbritannien indeholder udkastet til lovforslag også en regel, som skal give Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen en adgang til efter godkendelse fra Konkurrencerådet at indlede en såkaldt "markedsefterforskning" af et marked, såfremt der er mistanke om, at markedsstrukturen eller markedsaktørernes adfærd svækker konkurrencen i forhold til, hvad konkurrencemyndighederne mener den kunne være. Dette er relevant, hvis der er mistanke om, at markedsstrukturen eller aktørernes adfærd svækker konkurrencen. Hvis konkurrenceproblemerne konstateres, vil lovforslaget give styrelsen beføjelser til at udstede adfærdsmæssige påbud og gøre aftaler bindende for at løse disse problemer, selv uden konkret overtrædelse af konkurrencereglerne eller mistanke herom.
Efter udkastet til lovforslag ville det eksempelvis kunne være relevant på et meget transparent/datatungt marked, hvor konkurrenterne let kan indrette sig efter hinandens adfærd, hvilket kan begrænse konkurrencen, uagtet at parterne altså ikke overtræder konkurrencereglerne. Disse nye regler vil give styrelsen adgang til at kunne regulere markedet uden at skulle bevise, at der foreligger en aftale eller samordnet praksis. Dog vil brugen af disse regler forhindre myndighederne i efterfølgende at rejse en konkurrencesag for samme adfærd fremadrettet.
Udkastet til lovforslag er - også på dette punkt - ganske vidtgående. Udover at man politisk skal give konkurrencemyndighederne, hvad der svarer til en mere bred reguleringskompetence, som normalt er undergivet politisk kontrol - vil det også medføre betydelig usikkerhed og manglende gennemsigtighed i forhold til mulige fremtidige myndighedsindgreb. Det vil med andre ord kunne være et betydeligt tilbageslag for virksomhedernes retssikkerhed.
Skærpelse af bødeniveauerne
Hidtil er overtrædelser af konkurrenceloven blevet sanktioneret ud fra faste bødeintervaller baseret på overtrædelsens grovhed. Udkastet til lovforslag vil gøre op med dette og i stedet anvende Europa-Kommissionens retningslinjer, hvor der tages udgangspunkt i den omsætning, der er forbundet med overtrædelsen, eksempelvis de omfattede solgte produkter under et priskartel. Grovheden af overtrædelsen bestemmer en procentdel af denne omsætning, op til 30 %, som udgør grundbeløbet for bøden. Dette beløb ganges med antallet af år, som overtrædelsen har stået på. Er der tale om en hardcore-overtrædelse, vil det medføre, at bøden kan forhøjes med yderligere 15-25 %. Derudover kan bøden forhøjes i præventivt øjemed, herunder eksempelvis hvis de deltagende virksomheders øvrige omsætning er særligt høj, eller hvis en deltagende virksomhed har opnået en væsentlig gevinst ved overtrædelsen. Skærpende og formildende omstændigheder kan fortsat få betydning for bødens størrelse, og der kan også undtagelsesvist tages hensyn til manglende betalingsevne.
Bødeniveauet vil som i dag maksimalt kunne udgøre ti procent af de deltagende virksomheders koncernomsætning i det forudgående regnskabsår, men i dag er der ikke praksis for, at der udstedes bøder, der rammer dette loft. Det er derfor hensigten, at der skal udstedes væsentligt højere bøder end i dag. Regeringen ønsker således, at danske bøder i højere grad skal være sammenlignelige med Europa-Kommissionens bøder, der regelmæssigt udsteder bøder på én til ti procent af koncernens verdensomsætning. Et lignende niveau ses i Sverige og Norge, som set med Telenors bøde på 788 mio. norske kroner for misbrug af dominerende stilling.
Principperne gælder dog kun for materielle overtrædelser af forbuddet mod konkurrencebegrænsende aftaler og misbrug af dominerende stilling. Bøder for formelle overtrædelser af konkurrenceloven og fusionskontrolreglerne vil derimod udmåles skønsmæssigt ud fra overtrædelsens art, grovhed og varighed. Det samme gælder bøder til fysiske personer for overtrædelser af de materielle regler. Derudover indeholder udkastet en ændring i forældelsesreglerne, hvilket vil give konkurrencemyndighederne bedre muligheder for at gennemføre bødesager, selvom sagerne trækker ud i retssystemet.
Læs udkastet til lovforslag, som er sendt i høring.
Har du spørgsmål til dette indlæg, er du mere end velkommen til at kontakte os.
