Upcycling ud fra et varemærke- og markedsføringsretligt perspektiv

Hvad er upcycling?

Upcycling kan overordnet beskrives som en proces, hvor brugte produkter bliver omdannet til nye produkter, uden at materialerne bliver nedbrudt. Upcycling kan have betydelige miljømæssige fordele, da det ikke kun er med til at reducere affald men også behovet for nye råmaterialer. I upcycling-processen tilføres ofte en ny og i de fleste tilfælde højere værdi til produkter, der ellers vil være kategoriseret som spildprodukter eller affald. Særligt modeindustrien, der betegnes som en af de største klimasyndere, har taget upcycling til sig, eksempelvis ved at knapper på udgået tøj omdannes til øreringe, og gamle tasker omdannes til sko.

I 2020 opstod spørgsmålet om upcycling i en sag fra Sø- og Handelsretten (BS-43965/2018-SHR af 6. januar 2020) mellem virksomheden Rich-Ycled Scandinavia IVS (Rich-Ycled) og Louis Vuitton Malletier SAS (Louis Vuitton). Rich-Ycled var en virksomhed, der havde specialiseret sig i genanvendelse af materialer fra modeindustrien til fremstilling af sko. Rich-Ycled havde markedsført og solgt sko fremstillet af Louis Vuitton-kanvas og t-shirts, hvor der blandt andet var påført Louis Vuittons varemærke med citatet "I am not". Under sagen oplyste Rich-Ycled, at man anvendte kanvas, som stammede fra ældre Louis Vuitton-produkter, til at fremstille skoene. En undersøgelse af de omtvistede sko viste dog, at Louis Vuitton-produkterne, som Rich-Ycled havde anvendt, ikke var originale. Eftersom der var tale om uoriginale produkter, tog Sø-og Handelsretten ikke stilling til spørgsmålet om upcycling, herunder hvorvidt Rich-Ycled var berettiget til at upcycle originale Louis Vuitton-produkter eller ej.

Vi har tidligere behandlet sagen, som kan læses her.

Varemærkeretlige perspektiver

Et varemærke er i sig selv et simpelt tegn, og når det indarbejdes og kobles til en bestemt virksomhed eller bestemte produkter, kan værdien af varemærket være enorm. En af de vigtigste funktioner for et varemærke er at give køberne af et produkt oplysninger om dets kommercielle oprindelse – dette kaldes for oprindelsesfunktionen. Det er derfor vigtigt for indehaveren af et varemærke, at køberne sættes i stand til at adskille dennes produkter fra andre produkter tilhørende andre virksomheder.

Både varemærkeloven og varemærkeforordningen indeholder en væsentlig indskrænkning i indehaverens eneret – nemlig reglerne om konsumption, som vi har behandlet i septemberudgaven af vores IP-magasin. Konsumptionsreglerne indebærer, at en varemærkeindehaver ikke kan modsætte sig andres erhvervsmæssige brug af dennes varemærke for produkter, der er markedsført inden for EØS af indehaveren selv eller med dennes samtykke.

EU-Domstolen har allerede taget stilling til, hvordan reglerne om konsumption skal fortolkes i forhold til brugte/genanvendte varer. Samme praksis findes dog ikke for upcycling-tilfælde – hverken i dansk eller EU-praksis. Domstolens afgørelser om brugte/genanvendte varer, herunder blandt andet C-197/21 (SodaStream), indeholder dog generelle principper, der kan være et relevant fortolkningsbidrag, når det skal vurderes, hvorvidt tredjemand er berettiget til at upcycle originale produkter,  der bærer indehaverens varemærke – i hvert fald er disse principper nok det tætteste fortolkningsbidrag, der pt. findes.

EU-Domstolen har blandt andet i C-197/21 (SodaStream) slået fast, at varemærkeindehaveren har mulighed for at modsætte sig markedsføring af produkter forsynet med dennes varemærke, såfremt indehaveren har en rimelig grund, særligt hvor produkternes tilstand er ændret eller forringet, efter de er markedsført. Ifølge Domstolen foreligger en sådan rimelig grund, hvis

1. tredjemands videresalg medfører en alvorlig skade på varemærkets omdømme, eller
2. der skabes et indtryk af, at der er en økonomisk forbindelse mellem varemærkeindehaveren og tredjemand, herunder særligt at tredjemand tilhører varemærkeindehaverens forhandlerorganisation. Risikoen for en økonomisk forbindelse skal ifølge Domstolen bedømmes ud fra en helhedsvurdering under hensyntagen til angivelserne på varen og den nye mærkning, måden hvorpå produktet bliver præsenteret for forbrugeren, og gældende salgspraksis i sektoren samt forbrugerens kendskab til denne praksis.

Overføres EU-Domstolens principper til upcycling-tilfælde betyder det, at en varemærkeindehaver kan forhindre brugen af dennes varemærke på upcyclede produkter, såfremt indehaveren har en rimelig grund. I vurderingen af "rimelig grund" skal der ses på, om de upcyclede produkter medfører en alvorlig skade på varemærkets omdømme. Særligt for de varemærker, der som følge af indehaverens betydelige anstrengelser og investeringer har opnået en særlig position og indarbejdelse på markedet, kan argumentet om omdømmeskade blive relevant. Dette gælder eksempelvis i de tilfælde, hvor upcyclede varer er defekte eller er af ringe kvalitet.  

I vurderingen af "rimelig grund" kan der også ses på, om de upcyclede produkter giver et indtryk af en økonomisk forbindelse til varemærkeindehaveren, hvilket skal bedømmes ud fra en helhedsvurdering. Det vil derfor ikke kun være måden, hvorpå varemærket fremtræder på de upcyclede produkter, der bliver afgørende i vurderingen men bl.a. også måden, som markedsføringen af produkterne sker på. Eksempelvis fandt Sø- og Handelsretten i sagen mellem Rich-Ycled og Louis Vuitton, at Rich-Ycled ikke var berettiget til at bruge Louis Vuittons varemærke på t-shirts på trods af, at der var påført teksten "I am not" sammen med Louis Vuittons varemærke. Selvom denne sag ikke endte med at handle om upcycling, kan man alligevel forestille sig situationer, hvor samme former for udsagn bliver anvendt i forbindelse med markedsføring af upcyclede produkter. Eftersom kravet om "rimelig grund" skal bedømmes ud fra en helhedsvurdering, må brugen af "I am not" i dette eksempel ikke stå alene i vurderingen. Her bliver faktorer som sektorens salgspraksis og forbrugerens kendskab til denne praksis også relevant at inddrage i vurderingen.

Markedsføringsretlige perspektiver

Når man markedsfører sig på upcycling, skal man overholde de generelle krav, som gælder efter markedsføringslovens §§ 5 og 6 vedrørende vildledning, samt § 13 om dokumentation. Disse bestemmelser fastlægger overordnet, at ethvert budskab i markedsføringsmæssigt øjemed skal være afbalanceret og faktuelt korrekt og ikke må udelade væsentlige oplysninger, ligesom der gælder krav om passende dokumentation.

Dette betyder blandt andet, at når virksomheder markedsfører sig på initiativer vedrørende upcycling, bør der kommunikeres så omhyggeligt og klart som muligt. Forbrugerombudsmanden har i en forhåndsbesked fra 2022 blandt andet vurderet, at udsagnet "recycled plastic" (som med småt var uddybet med, at produktet bestod af op til 55 % genanvendt plastic) i den konkrete sammenhæng var vildledende, idet en gennemsnitsforbruger ville forstå formuleringen således, at produktet udelukkende var lavet af genanvendt plast. Eventuelle uklarheder eller tvivlsspørgsmål bør derfor generelt undgås, og jo mere præcist et budskab om upcycling er, desto mindre er risikoen for vildledning.

Dette gælder også i forhold til det faktum, at upcyclede varer rent faktisk består af brugte elementer, hvilket kan skabe en bestemt forventning hos forbrugeren. For at undgå vildledning er det essentielt, at det i kommunikationen gøres klart, hvad det helt præcist er, der sælges – herunder eksempelvis information om produktets oprindelse, hvor meget af det originale produkt der er tilbage, hvilken type bearbejdning der er sket samt kvaliteten af det upcyclede slutprodukt. Ved at øge gennemsigtigheden styrkes også tilliden til den pågældende vare samt virksomheden bag.

Upcycling er desuden blevet et nøglebegreb inden for miljøvenlig forbrugeradfærd. Det kan derfor være fristende for virksomheder at anvende miljøpåstande eller på anden vis fremhæve sig med en "grøn" profil, når der kommunikeres omkring upcycling. Da miljømæssige budskaber blandt andet skal være klare, sandfærdige, relevante og ikke mindst kunne dokumenteres, er det vigtigt, at man er opmærksom på de forholdsvis restriktive krav, der stilles til sådan miljømarkedsføring. Kravene er nærmere uddybet i vores artikel om greenwashing, hvor der også gives gode råd til, hvordan man sikrer en afbalanceret og pålidelig markedsføring af miljømæssige budskaber.

Det bør imidlertid holdes for øje, at de restriktive krav til brugen af miljøbudskaber muligvis også kan finde anvendelse, hvis det mellem linjerne indikeres, at der er tale om "grøn" markedsføring. Vi har ikke noget retspraksis vedrørende spørgsmålet, om brugen af upcycling-budskaber direkte kan sidestilles med et miljømæssigt budskab – men det kan i denne forbindelse ikke udelukkes, at brugen heraf vil opfattes som om, at der indirekte kommunikeres om et "grønnere valg". I så fald vil markedsføringen af upcyclings-budskaber være underlagt de samme strenge krav, der gælder for brugen af "grønne" budskaber.

Afsluttende bemærkninger

Ud fra EU-Domstolens sager om brugte/genanvendte varer har vi set nærmere på de principper, som kan være et relevant fortolkningsbidrag i sager om upcycling, når tredjemand upcycler originale produkter, der bærer en indehavers varemærke. Som følge af mangel på retspraksis på det varemærkeretlige område er retstilstanden usikker. Det er derfor uklart, om Domstolen i fremtidige sager om upcycling, når disse skal vurderes ud fra et varemærkeretligt perspektiv, vil anvende de samme principper, som er fastsat i sager om brugte/genanvendte varer, eller om Domstolen vil finde på andre principper.

Ligesom på det varemærkeretlige område findes der heller ikke retspraksis på det markedsføringsretlige område – hverken fra domstolene eller forbrugerombudsmanden. Derfor er retstillingen omkring brugen af budskaber om upcycling i markedsføringsøjemed generelt usikker.