Uklare udbudsbetingelser førte til klage i milliard-OPP

Den 9. februar 2016 afsagde Klagenævnet for Udbud kendelse om Region Midtjyllands komplicerede OPP-udbud af et nyt psykiatrisk center i Skejby til en værdi på 2,2 mia. kr. Klagenævnet fandt, at udbudsbetingelserne ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning, idet Regionen - godt et år efter iværksættelsen af udbuddet - havde afgivet indbyrdes modstridende oplysninger om evalueringsforholdene i forbindelse med udsendelsen af et rettelsesblad.

FORLØBET OP MOD KLAGESAGEN
Region Midtjylland udbød i starten af 2013 en større OPP-kontrakt om etableringen og drift af et nyt psykiatrisk center i Skejby efter reglerne om konkurrencepræget dialog. Som en integreret del af projektet skulle leverandørerne også give tilbud på ejendommene tilknyttet Regionens eksisterende psykiatriske hospital i Risskov ved Aarhus.

Tre tilbudsgivere, Team KPC, Team OPP og Sjælsø Danmark A/S, blev prækvalificeret til at deltage i den forudgående dialogfase med Regionen. Efter dialogfasens udløb afgav Team KPC og Team OPP tilbud på projektet.

I juni 2014 fik tilbudsgiverne besked om, at Team KPC havde afgivet det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Det fremgik af evalueringsrapporten, at Regionen - ved evalueringen af underkriteriet "Pris" - havde fradraget tilbudsgivernes tilbudte købspris for Regionens eksisterende ejendomme i Risskov direkte i den samlede tilbudssum for OPP-projektet. Denne evalueringsmodel betegnes i Klagenævnets kendelse som "nettomodellen".

UDSENDT RETTELSESBLAD GAV ANLEDNING TIL UKLARHEDER
Team OPP indgav i juli 2014 klage til Klagenævnet for Udbud med påstand om, at Regionen havde anvendt en anden og uoplyst evalueringsmodel end den, der var beskrevet i udbudsmaterialet, hvorfor Regionens tildelingsbeslutning skulle annulleres. Team OPP anførte endvidere, at en korrekt evaluering ville have ført til, at Team OPPs tilbud var det økonomisk mest fordelagtige tilbud. Allerede i Klagenævnets foreløbige kendelse om opsættende virkning, fik Team OPP medhold i forholdet omkring uklarheden i evalueringen, men regionen fastholdt tildelingen, og klagesagen fortsatte derfor.

Team OPP pegede konkret på, at Regionen - ved evalueringen af underkriteriet "Pris" - ifølge udbudsbetingelserne kun ville fradrage en mindre del (47%) af den tilbudte pris for Regionens ejendomme direkte i den samlede tilbudssum for OPP-projektet. Denne evalueringsmodel betegnes i Klagenævnets kendelse som "bruttomodellen".

Regionen bestred, at evalueringen ifølge udbudsbetingelserne skulle foregå efter nettomodellen, men anerkendte dog, at oplysninger afgivet i et rettelsesblad udsendt i marts 2014 sammenholdt med det endelige tilbudsark isoleret set kunne give anledning til misforståelser omkring evalueringen af underkriteriet "Pris". Uklarheden skyldtes en fejl i det tilbudsark, som rettelsesbladet henviste til, idet der ikke heri var indarbejdet det fulde fradrag for prisen for Regionens ejendomme, som var forudsat ved anvendelsen af nettomodellen.

Klagenævnet fandt, at enkelte dele af udbudsbetingelserne forudsatte anvendelsen af nettomodellen, og at tilbudsarket forudsatte anvendelsen af bruttomodellen. På den baggrund fastslog Klagenævnet, at udbudsbetingelserne indeholdt objektivt set uklare og indbyrdes modstridende oplysninger om, hvordan prisen på ejendommene ville indgå i evalueringen, hvorfor udbudsbetingelserne ikke kunne danne grundlag for en lovlig tildelingsbeslutning. Klagenævnet annullerede derfor Regionens beslutning om at tildele kontrakten til Team KPC.

TEAM OPP FIK RET - MEN HVAD SÅ NU?
Klagenævnets afgørelse om annullation forpligter ikke Regionen til at bringe kontrakten med Team KPC til ophør. Dette skyldes for det første, at Regionen, inden Klagenævnet afsagde den endelige kendelse (men først efter den foreløbige kendelse om opsættende virkning dog), havde indgået kontrakt med Team KPC. Samtidig giver overtrædelsen af udbudsreglerne, dvs. tildeling af kontrakt på grundlag af utilstrækkelige udbudsbetingelser, ikke Klagenævnet mulighed for at erklære den indgåede kontrakt for uden virkning.

Team OPP vil derfor ikke få mulighed for at opføre det nye psykiatriske center, men kan evt. forsøge at gøre et erstatningskrav gældende.

PLIGT TIL AT BRINGE KONTRAKT TIL OPHØR UNDER DEN NYE UDBUDSLOV
Det praktiske udfald ville måske have været anderledes, hvis Region Midtjyllands konkurrenceprægede dialog var gennemført efter Udbudslovens ikrafttræden den 1. januar 2016. Ordregivere og leverandører skal i den forbindelse være opmærksomme på nyskabelsen i Udbudslovens § 185, stk. 2, der i udgangspunktet indebærer en pligt for ordregivere til at bringe en kontrakt til ophør, hvis tildelingsbeslutningen annulleres af Klagenævnet (eller domstolene).

Ordregivere kan ifølge den nye bestemmelse kun undgå at bringe en ulovligt tildelt kontrakt til ophør i helt særlige tilfælde, f.eks. hvis det vil stride mod den offentlige sikkerhed, mennesker og dyrs liv og sundhed eller medføre ekstraordinært værdispild. Derudover kan ordregiver undgå at skulle bringe en ulovligt tildelt kontrakt til ophør, hvis den forbigåede tilbudsgiver er blevet kompenseret gennem positiv opfyldelsesinteresse, og den tilbudsgiver, som har fået tildelt kontrakten, rent faktisk skulle have haft tildelt kontrakten, hvis den uretmæssigt forbigåede tilbudsgiver ikke havde afgivet tilbud. Man kan nok ikke udelukke, at en OPP bygge- og anlægskontrakt omkring opførelse af et nyt psykiatrisk center vil falde i kategorien af kontrakter, der ikke (alligevel) skal bringes til ophør. Det er i hvert fald nemt at se udfordringerne i at skulle bringe et igangværende byggeprojekt til ophør.

Læs kendelsen TEAM OPP mod Region Midtjylland her.



[layerslider id="67"]

 

---