Udbudsretlige konsekvenser af krigen i Ukraine

Udgangspunktet

De afledte konsekvenser af krigen i Ukraine vil kunne medføre et behov for, at en ordregiver foretager ændringer i igangværende kontrakter og rammeaftaler. Udgangspunktet er her, at der ved ændringer af grundlæggende elementer i en kontrakt eller en rammeaftale skal foretages en ny udbudsprocedure, jf. udbudslovens § 178. De efterfølgende bestemmelser anviser dog en række undtagelser til denne hovedregel, som ordregivere med fordel vil kunne bringe i spil.

Blandt disse undtagelser kan særligt undtagelsen i udbudslovens § 183 vise sig at blive relevant, set i lyset af den nuværende og potentielle situation, som mange ordregivere står overfor. Ordregivere bør dog stadig overveje, om én af de andre undtagelsesbestemmelser kan finde anvendelse.

Uforudsete forhold – Udbudslovens § 183

Udbudslovens § 183 giver en ordregiver mulighed for at foretage ændringer i en kontrakt som følge af uforudsete forhold. Denne bestemmelse kan blive særlig interessant som følge af konsekvenserne af krigen i Ukraine.

Betingelserne for, at udbudslovens § 183 kan finde anvendelse er:

• at behovet for ændringen ikke har kunne forudses af en påpasselig ordregiver,
• at kontraktens overordnede karakter ikke ændres, samt
• at værdien af ændringen ikke overstiger 50 % af værdien af den oprindelige kontrakt.

Særligt den første betingelse levner rum for fortolkning og usikkerhed om, hvornår et givent forhold ”ikke har kunne forudses af en påpasselig ordregiver.” Her angiver Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen:

”I forhold til de konsekvenser som krigen mellem Rusland og Ukraine har medført, eller kan medføre, i form af uforholdsmæssigt store prisstigninger, varemangel, leveringsproblemer mv., så kan der efter Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering være tale om begivenheder, der ikke med rimelighed kunne have været forudset af ordregiveren før den 24. februar 2022.

Det er således Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at konsekvenserne af krigen mellem Rusland og Ukraine efter en konkret vurdering kan danne grundlag for anvendelse af § 183, hvis ændringen overholder betingelserne i § 183 samt de udbudsretlige principper om ligebehandling, proportionalitet og gennemsigtighed.”

Det er således Konkurrence- og Forbrugerstyrelsens vurdering, at de prisstigninger mv. som direkte følger af krigen i Ukraine, efter en konkret vurdering vil kunne anses som uforudsete forhold efter udbudslovens § 183. Det bliver ligeledes tilkendegivet af Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at den 24. februar 2022 er skæringsdagen for, hvornår disse forhold ikke har kunne forudses af en påpasselig ordregiver. Udbyder man kontrakter herefter, bør man således være særlig opmærksom, da man ikke i dette tilfælde kan forvente at udbudslovens § 183 finder anvendelse på samme måde.

Andre undtagelsesmuligheder

Udbudslovens § 179 giver en ordregiver mulighed for i udbudsmaterialet at indsætte en ændringsklausul. Ændringer i medfør af en sådan klausul betragtes ikke som grundlæggende elementer og kræver således ikke en ny udbudsprocedure.

Kravene til ændringsklausuler er strenge, og klausulen må således være klar, præcis og entydig. I den juridiske vurdering skriver Konkurrence- og Forbrugerstyrelsen, at det må antages, at klausulerne skal være så klare, at de relevante ændringer af kontrakten kan gennemføres uden forhandling mellem ordregiveren og leverandøren.

Har ændringsklausulen ikke en sådan entydighed og klarhed, kan ændringen ikke foretages efter udbudslovens § 179.

Udbudslovens § 180 gør en undtagelse for bagatelagtige ændringer. Såfremt en ændring er lavere end tærskelværdierne og samtidig er lavere end 10 % af den oprindelige kontrakt (15 % i bygge- og anlægskontrakter), betragtes ændringen ikke som en ændring af kontraktens grundlæggende elementer, og kan således foretages uden ny udbudsprocedure.

Det er den samlede mængde af ændringer (såfremt der er flere), der skal overholde bagatelgrænserne og det er samtidig et krav, at ændringen ikke berører kontraktens overordnede karakter.

Såfremt en ændring ikke kan henføres under udbudslovens §§ 179-183, kan ordregiveren overveje, om ændringen angår ”grundlæggende ændringer”. Såfremt dette ikke er tilfældet, vil ændringen kunne ske uden ny udbudsprocedure.

I udbudslovens § 179, stk. 2, er der oplistet en række forhold, som altid vil gøre, at ændringen anses som grundlæggende. Disse forhold er:

• ordregiveren indfører betingelser, som ville have givet adgang for andre ansøgere end de oprindelig udvalgte eller givet mulighed for at acceptere et andet tilbud end det oprindelig accepterede eller have tiltrukket yderligere deltagere i udbudsprocessen,
• kontraktens eller rammeaftalens økonomiske balance ændres til leverandørens fordel på en måde, som den oprindelige kontrakt eller rammeaftale ikke gav mulighed for,
• ændringen medfører en betydelig udvidelse af kontraktens eller rammeaftalens anvendelsesområde, eller
• en ny leverandør erstatter den, som ordregiveren oprindelig havde tildelt kontrakten.

De oplistede ændringer er forhold som altid vil medføre udbudspligt, men man må holde sig for øje, at andre ændringer, som ikke nødvendigvis falder ind under ovenstående punkter, alligevel kan være af så grundlæggende karakter, at en ny udbudsprocedure er påkrævet.

Focus Advokater bemærker

Opstår der et behov for at foretage ændringer i kontrakten, bør det overvejes, hvorvidt disse ændringer er udbudspligtige eller ej. Særligt i forbindelse med krigen i Ukraine kan der opstå sådanne uforudsete forhold, der vil kunne nødvendiggøre og begrunde en ændring uden fornyet udbud.

Såfremt en udbudspligtig ændring er af akut karakter, bør det desuden overvejes, om udbudslovens hasteprocedure skal anvendes, alternativt om der skal ske indkøb uden offentliggørelse af en udbudsbekendtgørelse efter udbudslovens § 80, stk. 5.