Udbudslovens § 185, stk. 2 ændrer nugældende praksis

Udbudsloven medfører en lang række ændringer, b.la. udbudslovens § 185, stk. 2, som i tilfælde af Klagenævnets annullation af tildelingsbeslutningen under en klagesag som udgangspunkt medfører en pligt for ordregiver til at bringe en eventuel allerede underskrevet kontrakt til ophør.

Udbudslovens § 185, stk. 2, har følgende ordlyd;

Udbudsloven § 185, stk. 2, implementerer ikke en bestemmelse fra direktivet (2014/24/EU), men er udelukkende et nationalt krav indført efter anbefaling fra udbudslovsudvalget.

Baggrunden for indførelsen af bestemmelsen er, at Klagenævnets annullation af en ulovlig tildelingsbeslutning i dag som sådan ikke har nogen konsekvens for gyldigheden af den ved udbuddet indgåede kontrakt. Annullationen er kun rettet mod ordregiverens ulovlige beslutning, og klagers håb, såfremt kontrakten er underskrevet, er alene muligheden for erstatning efter dansk rets almindelige erstatningsregler, jf. https://erhvervsstyrelsen.dk/sites/default/files/media/udbud/human_care_aps_mod_broendby_kommune.pdf.

Klagenævnet har i dag kun mulighed for at bringe en kontrakt til ophør i helt særlige tilfælde (disse tilfælde har ikke relevans for denne behandling).

Nyskabelsen i udbudslovens § 185, stk. 2, 1. pkt., indebærer som udgangspunkt, at en kontrakt skal bringes til ophør med et passende varsel, når tildelingsbeslutningen annulleres ved endelig afgørelse eller dom.

En kontrakt kan efter § 185, stk. 2, 2. pkt., videreføres, hvis særlige forhold gør sig gældende, f.eks. hvis kontraktens ophør strider mod væsentlige samfundsmæssige interesser. Som den anden vigtige undtagelse kan kontrakten dog også videreføres, hvis den tilbudsgiver, der uretmæssigt er blevet forbigået, har fået erstatning i form af positiv opfyldelsesinteresse, og såfremt den under udbuddet udpegede vinder også ville have vundet, såfremt den forbigåede tilbudsgiver ikke havde afgivet tilbud.

Klagenævnet for udbud
Klagenævnet for Udbud har henholdsvis den 19. og 24. november 2015 afsagt to kendelser efter udbudsdirektivets regler. Resultatet af disse kendelser er interessante i forhold til udbudslovens § 185, stk. 2.

Kendelserne er kort gengivet nedenfor:

Kai Andersen A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen af den 19. november 2015

Kendelsen er en fortsættelse af Klagenævnets kendelse af den 18. maj 2015, hvor Klagenævnet annullerede ordregivers tildelingsbeslutning.

Kendelsen, Kai Andersen A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen af den 18. maj 2015, kan læses her.

I kendelse af den 19. november 2015 blev Direktoratet for Kriminalforsorgen pålagt at betale erstatning (positiv opfyldelsesinteresse) på 6 mio. kr. til klager som følge af, at kontrakten blev tildelt en tilbudsgiver, hvis tilbud ikke var konditionsmæssigt. Klager fik tilkendt erstatning, idet klager ville have fået kontrakten på baggrund af tildelingskriteriet "laveste pris", såfremt det vindende tilbud retmæssigt var blevet afvist.

Kommentar
I kendelsen blev tildelingsbeslutningen annulleret i medfør af Klagenævnets kendelse af maj 2015, dette medførte at Kriminalforsorgen blev pålagt at betale erstatning (positiv opfyldelsesinteresse) til klager.

Udbudslovens § 185, stk. 2, pkt. 2, giver ordregiver mulighed for at videreføre kontrakten, når en uretmæssig forbigået tilbudsgiver har fået erstatning (positiv opfyldelsesinteresse), og den vindende tilbudsgiver alligevel skulle tildeles kontrakten, såfremt den forbigående tilbudsgiver ikke havde afgivet tilbud.

Konsekvensen af dette bliver, at ordregiver både betaler for kontrakten, som videreføres, men også betaler det dækningsbidrag, som klager over for Klagenævnet kan dokumentere at ville have haft i kontraktens løbetid.

I denne kendelse må man formode, at de nye regler ville betyde, at den indgåede kontrakt - uanset erstatning - skulle bringes til ophør, idet ukonditionsmæssigheden hos vinderen jo stadig vil være til stede, også selv om klager ikke havde afgivet tilbud.

Havde vinderen derimod været konditionsmæssig, og var det alene evalueringen, der var fejlagtig (klager skulle have vundet, og vinderen skulle have været nr. 2), ville de nye regler have givet mulighed for kontraktens videreførelse mod betaling af den positive opfyldelsesinteresse til klageren.

Kendelsen, Kai Andersen A/S mod Direktoratet for Kriminalforsorgen af den 19. november 2015, kan læses her.

GVK Brandmateriel ApS mod Sønderborg Kommune af den 24. november 2015.

Klagenævnet fandt, at Sønderborg Kommune var berettiget til at afvise én af to tilbudsgiveres tilbud som ukonditionsmæssigt. Udbudsmaterialet indeholdte sprogkrav, men som følge af at begge tilbud indeholdt engelsksprogede dele, kunne ingen af tilbuddene anses for konditionsmæssige. Klagenævnet annullerede tildelingsbeslutningen.

Klager fik ikke tilkendt erstatning, da Klagenævnet ikke fandt, at der forelå årsagsforbindelse mellem overtrædelsen og det konstaterede tab.

Kommentar
I denne kendelse blev tildelingsbeslutningen ligesom i kendelsen ovenfor annulleret, hvilket i overensstemmelse med de nugældende regler ikke medfører, at kontrakten skal bringes til ophør.

Da Klagenævnet i denne sag ikke fandt grundlag for at tildele erstatning, har ordregivers uberettigede tildeling reelt ikke medført negative konsekvenser for ordregiver.

Med udbudslovens ikrafttræden vil Klagenævnets annullation af en tildelingsbeslutning fremadrettet medføre, at kontrakten bringes til ophør, jf. § 185, stk. 2, 1 pkt., og hvis udbudsloven havde været gældende, ville dette også være gældende her, medmindre særlige forhold om kontrakten videreførelse gjorde sig gældende.

I sagen var erstatning af den positive opfyldelsesinteresse udelukket, idet klager var ukonditionsmæssig og dermed ikke kunne have vundet. Selv hvis en sådan kompensation havde været en mulighed, ville dette dog næppe have givet mulighed for kontraktens videreførelse efter de nye regler, idet den udpegede vinder grundet ukonditionsmæssighed aldrig skulle have været tildelt kontrakten.

Kendelsen, GVK Brandmateriel ApS mod Sønderborg Kommune af den 24. november 2015, kan læses her.

Sammenfatning
Ovenstående gennemgang af to af Klagenævnets seneste kendelser viser en af udbudslovens markante ændringer, idet en endelig afgørelse eller dom om annullation af tildelingsbeslutning fremadrettet får den konsekvens, at kontrakten som udgangspunkt skal bringes til ophør, medmindre der er særlige forhold, der gør sig gældende, eller medmindre en retfærdig udgang kan opnås med erstatning af den positiv opfyldelsesinteresse til den rigtige vinder af udbuddet.

Udbudslovens ændring af gældende praksis medfører, at ordregiver skal iagttage udbudslovens regler med stor respekt.

Annullation kan medføre store omkostninger for ordregiver, da erstatning i form at positiv opfyldelsesinteresse ofte vil være en ikke uvæsentlig omkostning samtidig med, at den videreførte kontrakt ligeledes skal betales.

Svares der ikke erstatning, eller kunne den udpegede vinder f.eks. pga. ukonditionsmæssighed aldrig have vundet, vil konsekvensen være mindst lige så indgribende, idet dette betyder kontraktens snarlige ophør og dermed formentligt tidsmæssige og økonomiske omkostninger til gennemførelse af et nyt udbud.