Udbudsfejl koster ordregiver 4 millioner

Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. november 2023, Krüger A/S mod Tønder Spildevand A/S

Kort om sagen

Tilbage i 2020 udbød Tønder Spildevand A/S en totalentreprisekontrakt om udvidelse af kapaciteten på Branderup Renseanlæg i forbindelse med, at Tønder Spildevand overtog ejerskabet af renseanlægget fra Arla. Efter totalentreprisekontrakten blev tildelt til VAM A/S i februar 2021, indgav Krüger A/S en klage til Klagenævnet for Udbud. I det konkrete udbud var Krüger en af underentreprenørerne til en forbigået tilbudsgiver, Chr. Johannsen A/S. I Klagenævnets kendelse fra 2022 blev konklusionen, at Tønder Spildevand skulle have afvist VAMs tilbud som ukonditionsmæssigt, da tilbuddet indeholdt forbehold for flere grundlæggende elementer i udbudsmaterialet. Det udfald åbnede så op for et efterfølgende erstatningsopgør.

Heri blev omdrejningspunktet, hvorvidt Krüger som underleverandør til en forbigået tilbudsgiver havde ret til erstatning for den positive opfyldelsesinteresse med udgangspunkt i Krügers dækningsbidrag, som var opgjort til ca. 5,35 mio. kr. På baggrund af Tønder Spildevands evaluering kunne det lægges til grund, at Chr. Johannsen ville have fået tildelt kontrakten, hvis Chr. Johannsens tilbud var konditionsmæssigt, og VAMs tilbud var blevet afvist. Under klagesagen gjorde Tønder Spildevand imidlertid gældende, at Chr. Johannsens tilbud heller ikke var konditionsmæssigt, og at der derfor ikke var årsagssammenhæng mellem Tønder Spildevands overtrædelse og det opgjorte tab.

Klagenævnet for Udbuds kendelse

Til vurderingen af spørgsmålet om årsagssammenhæng præciserede Klagenævnet indledningsvist, at ordregiver er forpligtet til at afvise et tilbud, hvis tilbuddet indeholder forbehold over for grundlæggende elementer i udbudsmaterialet, ligesom tilsvarende gælder for forbehold for andre elementer, hvis forbeholdet ikke kan prissættes med en (høj grad af) sikkerhed, der dækker den tillægsbetaling, som forbeholdet ville indebære for ordregiveren. Klagenævnet påpegede også, at der påhvilede Tønder Spildevand en skærpet bevisbyrde for, at tilbuddet skulle have været afvist, da man i forbindelse tildelingsbeslutningen i 2020 jo havde vurderet, at Chr. Johannsens tilbud var konditionsmæssigt.

Tønder Spildevand havde under erstatningssagen fremhævet otte forskellige forhold ved Chr. Johannsens tilbud, som efter Tønder Spildevands opfattelse (nu) udgjorde forbehold, der medførte, at tilbuddet (oprindeligt) skulle have været afvist.

Klagenævnet understregede i flere tilfælde, at Chr. Johannsen som tilbudsgiver selv bar risikoen for uklarheder og ufuldstændigheder ved udformningen af sit tilbud. Eksempelvis fastsatte udbudsmaterialets et krav om, at der skulle etableres bygningsopvarmning i maskinhuset, som skulle "dimensioneres for opvarmning af maskinbygninger til 15 °C og evt. øvrige rum til stuetemperatur (min. 21 °C) ved en udendørs temperatur på -15 °C." Tilbudsbeskrivelsen fra Chr. Johannsen angav blot, at maskinhuset ville "fremstå frostfrit og uopvarmet". Hvortil Klagenævnet påpegede, at formuleringen i tilbudsbeskrivelsen var uklar, idet det ikke fremstod klart, om maskinbygningen var dimensioneret for opvarmning til 15 °C. Imidlertid nåede Klagenævnet relativt kortfattet frem til, at der ikke var tale om forbehold for grundlæggende elementer, ligesom forbeholdet kunne kapitaliseres. Et andet forbehold vedrørte krav til disponibel plads til føringsveje, og også her fandt Klagenævnet ikke, at Tønder Spildevand havde dokumenteret, at forbeholdet ikke kunne prissættes med en høj grad af sikkerhed, ligesom Klagenævnet vurderede, at forbeholdet ikke vedrørte et grundlæggende element.

I et enkelt tilfælde var parterne uenige om, hvordan et bestemt underkriterium skulle opgøres. Hertil påpegede Klagenævnet, at når udbudsmaterialet ikke indeholdt en nærmere beskrivelse af, hvad der skulle forstås ved den "totale slamalder", eller hvordan denne skulle beregnes, måtte Tønder Spildevand selv bære risikoen for uklarheder i udbudsmaterialet. Dette kunne derfor heller ikke føre til en pligtmæssig afvisning som ukonditionsmæssig med henvisning til en eventuel manglende opfyldelse af kravet til den totale slamalder.

Klagenævnet vurderede samlet, at de konstaterede forbehold ikke kunne begrunde afvisning; eksempelvis med henvisning til, at visse forbehold ikke vedrørte grundlæggende elementer, ligesom disse kunne kapitaliseres. Derfor fandt Klagenævnet, at Tønder Spildevand ikke havde godtgjort, at Chr. Johannsens tilbud indeholdt en sådan fravigelse af udbudsmaterialets krav, at det ville have forpligtet Tønder Spildevand til at afvise tilbuddet som ukonditionsmæssigt. De almindelige erstatningsbetingelser om ansvarsgrundlag og årsagsforbindelse var således opfyldt, og Krüger havde på den baggrund krav på erstatning svarende til den positive opfyldelsesinteresse. 

I overensstemmelse med sædvanlig klagenævns- og retspraksis skulle erstatningen for positiv opfyldelsesinteresse fastsættes på grundlag af det forventede dækningsbidrag, som kunne henføres til den konkrete opgave. Krüger havde nedlagt påstand om betaling af ca. 5,35 mio. kr. i erstatning, men grundet usikkerhedsmomenter i Krügers opgørelse af dækningsbidraget blev erstatningens størrelse fastsat skønsmæssigt med udgangspunkt i den tilbudte entreprisesum til 4 mio. kr., svarende til den positive opfyldelsesinteresse.

Vores bemærkninger

Kendelsen er et godt eksempel på, at det kan lykkes en forbigået tilbudsgiver – eller i dette tilfælde en forbigået underleverandør til en tilbudsgiver – at få tilkendt positiv opfyldelsesinteresse.

I udbudsretlige erstatningssager ser man typisk, at ordregiver påberåber sig manglende årsagssammenhæng mellem den konstaterede overtrædelse af udbudsreglerne (ansvarsgrundlaget) og tilbudsgiverens tab; enten ved at "lede efter fejl" hos den erstatningssøgende eller ved at argumentere for, at man ville have benyttet sin ret til at annullere udbuddet, hvis man havde været opmærksom på fejlen i udbudsmaterialet. Det kan derfor være meget vanskeligt for en forbigået tilbudsgiver at dokumentere, at man ville have fået tildelt kontrakten, hvis ordregiver ikke havde overtrådt udbudsreglerne. 

I denne sag er det derfor interessant, at Klagenævnet udtaler, at der påhviler ordregiver en særligt skærpet bevisbyrde for, at et tilbud, der tidligere er vurderet som konditionsmæssigt, alligevel kunne/skulle have været afvist som ukonditionsmæssigt. Som udgangspunkt står det jo en ordregiver frit for at vælge, om forbehold, som ikke vedrører grundlæggende elementer, og som kan kapitaliseres, skal føre til afvisning af tilbuddet eller ej. Klagenævnets udtalelser indikerer, at hvis ordregiver oprindeligt har valgt at acceptere tilbuddet, taler dette for, at forbeholdet ikke har haft væsentlig betydning for ordregiver – og derfor skærpes bevisbyrden, hvis ordregiver efterfølgende fremkommer med denne argumentation på bagkant. Man kan altså ikke bare uden videre "ombestemme sig", når det kommer til et efterfølgende opgør om erstatning.

Læs Klagenævnet for Udbuds kendelse af 29. november 2023.